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第1篇：民法典的民事行為能力范文

法定代表人有年齡限制，法定代表人要求是有完全民事行為能力的人，所以要是十八周歲以上的成年人。

【法律依據】

《民法典》第十八條，成年人為完全民事行為能力人，可以獨立實施民事法律行為。

十六周歲以上的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。

第2篇：民法典的民事行為能力范文

關鍵詞：民事責任；責任能力；過錯責任；民事法律主體

一、自然人民事責任能力的概念

（一）關于自然人民事責任能力含義的不同界定

1．不法行為能力說。持此學說的學者認為“然人對其實施的不法行為承擔民韋責任的資格或能力、違約責任能力和其他責任能力。”

2．意思能力說。該認為自然人的民事責任能力，是其能夠理解自己的行為并且預見其違法行為結果的心理能力，亦即關于違法行為的意思能力。

3．識別能力說。認為民事責任能力是“足以辨識自己的行為結果的精神能力”。

4．廣義民韋行為能力說。“通說為，自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權利和設定民韋義務，并且能夠對自己的違法行為承擔民事責任的資格。”

（二）作者的觀點

本文認為，責任能力的概念應界定為：行為人對自己的過失行為承擔民事責任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義：其一、責任能力的適用對象是過失行為，這體現了過錯責任主義，無過失責任及公平責任并不適用責任能力制度；其二、責任能力是行為人承擔責任的法律資格，有責任能力就應承擔民事責任，否則行為人則可免責。其實卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述：“不法行為能力或過失責任能力是指對自己的過失行為能承擔責任的能力。”

（三）民事責任能力的性質

關于民事責任能力的性質，學者間存在較大的分歧，主要有兩種觀點，一種是歸屬能力說，一種是構成說持構成說的學者把責任能力理解為行為是否可以產生責任的能力，有時甚至把責任能力當作過錯的基礎，認為責任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學者王澤鑒在討論侵權責任能力時，就將之視為侵權行為成立的一個要件一一過失一一的前提。“加害人因故意或過失侵害他人權利者，具主觀‘可歸責性，，而此項可歸責性須以責任能力(歸責能力)為前提。此屬侵權行為人負有損害賠償責任的資格，故也稱侵權行為能力，在思考邏輯上應先肯定加害人有責任能力，進而認定其有無故意或過失。”歸屬能力說則認為，民事責任能力用以確定一個人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說，為不法行為的能力（在德文中）往往用“歸責”概念來加以表示，不可歸責，并不是說行為不可歸責，在任何情況下，行為總是“他的”行為，這意思就是行為總是歸責于他的，不歸責于他的只是制裁而已。由此，在歸屬說之下，責任的成立和責任的承擔就被分為兩個問題，責任的成立與否由過錯來判定，而責任的承擔與否則由責任能力決定。

對于這兩種學說，筆者認為它們在實際效果上是一樣的，都能達到使無民事責任能力人免責的效果，但筆者認為構成說更具合理性。因為從責任能力與過錯的關系來看，責任能力制度被看作是過錯原則適用的必然邏輯結果。近代民法是理性主義思想支配下的個人本位(或稱權利本位)的法律，自然人被看作是理性的主體，能以自身的理性能力認清法律為其規定的活動領域，并有義務在該領域內活動而不侵入他人的領域。如果自然人違背了這種理性認識而超出自已的活動領域進入他人的領域，則具有過錯，構成侵權，應承擔相應的責任。過錯原則下的過錯，就被看作是一種背離理性認識而應當受到譴責的主觀狀態。過錯包括故意和過失，無論故意或過失都以行為人對行為后果的認識為前提，即過錯的形成以行為人具有認識能力為前提。這就產生了不具有識別能力的主體其行為效力問題，而對這個問題的解決就是民事責任能力制度。

二、自然人民事責任能力制度的存在基礎和價值

（一）自然人民事責任能力制度的存在基礎

本文認為，過錯責任制度是責任能力的制度基礎。責任能力制度是過錯責任制度的下位制度，其法律效果及適用范圍由過錯責任制度決定。責任能力制度僅于過錯責任制度中適用，而不能適用于無過錯責任及嚴格責任制度。民法上的法定能力有權利能力、行為能力及責任能力。從法的表現形式來看，權利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規定；行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規定；而責任能力則并不是法律概念，只是體現于民法典債篇的相關條文當中。這說明，責任能力是解決責任承擔問題的法律制度，而權利能力、行為能力則是主體的取得權利承擔義務的主體性條件。所以，我們并不能以對待權利能力、行為能力的思維來分析責任能力，不能從人格的高度來界定責任能力，從而以責任能力為基礎來分析責任承擔問題，以至使責任能力成為上位概念，而各種責任制度就成為下位制度。責任能力制度的最直接的法律后果模式是：有責任能力者應對其造成的他人損害承擔責任，無責任能力者則免責。而有無責任能力的判斷標準是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責任能力人予以免責，

（二）自然人民事責任能力的制度價值

1．平衡無識別能力人、受害人及監護人之間的利益關系

責任能力的首要制度價值就是在于充當無識別能力人、其監護人及受害人之間的利益分配器，而控制這個利益分配器的閥門就是責任能力的判斷標準。責任能力制度之所以如此引起學者的重視，主要在于責任能力在未成年人造成他人損害的事件中，對未成年人、其監護人及受害人之間的利益進行調節。法者、司法者可以利用責任能力的判斷標準——識別能力這一閥門對三者之間的利益進行調控。如立法者將識別能力之有無的年齡標準提高時，就會使更多的受害人得到監護人的賠償；反之，受害人的利益可能會因為未成年人的責任財產的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認定標準作嚴格解釋，就會使受害人因未成年人的免責而從監護人那里得到賠償；如采取較寬的標準，則一樣會使受害人因未成年人的財產不足而得不到賠償。其所適用的歸責原則是什么呢？我們知道，無過錯責任及嚴格責任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯，其歸責依據是損害事實與因果關系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素，而被免于承擔責任，那么顯然是在歸責時考慮了主觀因素。從而說明，該情形并不是適用無過錯責任原則、嚴格責任原則或公平責任原則，而是適用過錯責任原則。可見，責任能力制度的法律后果是適用過錯責任制度的結果。從中可得出的結論是：過錯責任制度決定了責任能力制度的法律效力，而責任能力制度的適用范圍只限于過錯責任原則。過錯責任制度就是責任能力的制度基礎。

2．進一步豐富民事主體制度的具體內容

從1804年第一部資產階級民法典《法國民法典》頒行以來，權利能力在民事主體制度中就占有了一席之地，盡管此時尚未有此稱呼。到了《德國民法典》，對民事主體享有的能力進行了具體分類，從此便有了權利能力、行為能力之別，二者共同構成主體人格制度的主要內容。而責任能力制度發展到今天，不斷充實著新的內容，理應與權利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先，就目的設計而言，權利能力主要考察民事主體獨立享有權利、承擔義務的能力；行為能力主要考察民事主體獨立設定權利義務的能力；而責任能力則主要考察民事主體獨立承擔責任的能力。其次，就法理基礎而言，權利能力以平等為核心，使各種民事主體均等地享有權利、承擔義務，體現了民事主體法律地位一律平等的基本原則；行為能力以意思自治為核心，關注的是民事主體能否依自己的行為取得權利、設定義務，體現了民法的自由理念以及自由與秩序的協調；而責任能力最大限度地填補受害人的損害，以保護他人與社會的利益為目的，體現了民法的公平理念，反映著個人本位與社會本位的平衡。再次，就道德價值而言，權利能力是民法正義理念在平等層面的體現，它賦予每位民事主體以均等的機會進入法律體系之中；行為能力是民法正義理念在自由層面的體現，它允許有意思能力之人自己創設權利義務為自己謀福利，實現法的社會價值；責任能力是民法正義理念在公平層面的體現，為自己行為負責，確保各種法律關系最終都能回歸常態。由此可以看出，權利能力、行為能力、責任能力三者之間既相互獨立又彼此依存，共同統一于主體人格制度之中，豐富了民事主體制度的具體內容。[論-文-網LunWenNet]

三、我國自然人民事責任能力制度的缺陷和完善

（一）現行規定的不足

1．我國民法對責任能力制度的規定在歸責原理上模糊不清。譬如，第133條第1款規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕她的民事責任。”這一規定似乎與德國法、日本法的規定相似，監護人所承擔的是過錯責任。但“監護人盡了監護責任的”，只能適當減輕其責任，而不是免除，這又與“沒有過錯就沒有責任”的過錯責任主義不相符。再者，如果這一規定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負責任的依據是過錯責任制度，那么就應該以是否有過錯來判定是否負責任，也就是就以是否有具體的識別能力來決定之，而不是以是否有行為能力來判定。因為限制行為能力人是已滿10歲未滿18歲的未成年人，這個年齡段的人一般都是有識別能力的。第四，第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責任能力人，就不應該由這兩類人承擔責任，因為其沒有責任能力而不能形成過錯，這時應由有過錯的監護人來承擔；而這一款卻因為該兩類人有財產而由其承擔責任。為了避免該兩款在歸責原理上的矛盾，只能以公平責任來解釋第二款。但是，在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財產時，第二款顯然比第一款優先適用，這樣所得出的結論是公平責任比過錯責任優先。這顯然又不合理，因為公平責任是在用盡其他救濟手段而得不到救濟時才能適用，理應是過錯責任的補充。所以，本文認為我國《民法通則》的規定可謂漏洞百出。

2．從民事責任能力確立的兩個標準來看，反映出立法者在兩種價值取向面前的搖擺不定

根據我國《民法通則》和《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見（試行）》的規定可以看出，我國民法對于判斷民事責任能力有無的標準并不是單一的，而是雙重的：一為行為能力，二為財產狀況。對行為能力標準加以分析，可以看出立法者對行為人利益的保護。民事行為能力制度的最終目的是為了保護行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權益，使其不因智力、經驗的欠缺而在社會活動中受到損害，因此民事行為能力要求的年齡標準較高——18歲。而民事責任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標準最直接的結果就是保護行為人，使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價，體現的是對行為人的特別關注。

但同時法律又確立了財產標準，要求有財產能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨立承擔責任，這里反映的是自己責任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負責，體現了法律對受害人和代替其承擔責任的監護人予以保護的傾向。

之所以出現這樣看似矛盾的情形，絕不是“我國《民法通則》的規定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此，就過于簡單了。其實我國的立法者在制訂這一規定時還是有自己的考慮的：當今世界對民事責任能力判斷標準的規定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯的“曖昧”關系，理論本身很難圓全；而后者則過于空洞。所以有學者認為，法國民法典對于民事責任能力制度的新規定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地，而是根本就把它拋棄了。兩種標準代表了兩種價值取向：識別主義表面上似乎是最公平合理的，嚴格考查行為人行為當時的主觀心理狀態，能夠辯認和控制自己行為者就對自己的行為負責；反之則不負責任。此種規定對行為人的利益給予了充分的保護，但它忽略了受害人和代替其承擔責任的監護人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場，認為過錯的標準是客觀的，只要行為人的行為構成了對“注意義務”的違反即需承擔責任，而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導致的結果就是行為人再也不愿意積極為任何行為，因為當過錯用采客觀標準時，行為人進行活動而完全不影響他人的利益，現實中確實是很困難的。

通過以上的分析可以看出，無論是識別主義還是出生主義，確立的判斷標準都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失，對于自然人的民事責任能力確立了雙重標準（一為行為能力，二為財產狀況），目的就是希望通過此種途徑，對相關主體給予平等的關注：

第一，行為人有完全的民事行為能力，就應該對自己的行為負責；沒有完全的民事行為能力，就由其監護人代為承擔責任。

第二，行為人如果有自己獨立的財產，就可以對自己的行為承擔民事責任，而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況，這也可以看作是對監護人權益的一種保護方式。

第三，監護人代替行為人承擔民事責任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力，而且沒有自己獨立的財產，這兩個條件必須同時滿足。

第四，為了保證受害人的損失能夠得到補償，法律沒有規定行為人及其監護人的免責事由，也就是說，在任何情況下，受害人的損失都必須予以補償，這是法律對受害人進行保護的方式。

根據以上的分析，可以看出立法者這樣規定的目的是為了平衡行為人（加害人）、監護人、受害人三者間的利益關系，使三方當事人的利益都能得到保護，以期達到一種真正的公平狀態，這也就無怪乎會有學者認為“此種規定比較公平合理，……”

但這樣的規定還是存在弊端的：一方面，以民事行為能力的有無作為民事責任能力的判斷標準，對行為人過于寬容，不利于保護受害人和代為承擔責任的監護人的利益；另一方面，行為人與監護人之間誰是真正的責任主體，確認依據不明，二者間的內部責任關系很混亂。

（二）我國自然人民事責任能力制度的完善

1．我國自然人責任能力制度的模式

（1）自然人民事責任能力制度的應然模式

第一、拋棄傳統意義的民事責任能力理論，賦予其新的內容

其一，就民事責任能力的含義而言，自然人的民事責任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨立承擔賠償責任的資格或能力，它是對自己責任原則的一種體現。

其二，就民事責任能力的性質而言，自然人的民事責任能力是一種歸責能力，這種歸責能力是客觀的，不屬于主觀意識范疇，并以此來區別于自然人的民事行為能力。

其三，就民事責任能力的具體內容而言，自然人的民事責任能力不單指侵權責任能力，還應包括違約責任能力和其他具體的責任能力，即民事責任能力適用于一切能夠產生責任的領域。

其四，就民事責任能力的判斷標準而言，會因責任承擔方式的不同而有所區別：首先，對于財產責任，判斷標準即為行為人的財產狀況，此時它的判斷標準是具體的，因每次損害賠償的數額多少而有所不同：其次對于非財產責任，判斷標準就是行為人有為一定行為的能力，而此種形式的民事責任能力是每個人都有的。

第二、要把認定責任和承擔責任兩個環節分立開來，以達到保護行為人（包括其監護人）與保護受害人二者之兼顧

這里要弄清的就是過錯、責任與責任能力三者之間的關系。過錯是認定責任時所應考慮的問題，歸責時采過錯責任原則，目的是為了保護行為人的利益。責任能力是承擔責任時考慮的問題，有責任，現實中并不一定有承擔責任的能力（僅針對財產責任而言），但這并不妨礙責任的認定。對于不名一文的行為人來說，何時有足以賠償損失的財產（因而具有民事責任能力）則何時承擔賠償的責任，但在這之前，責任的認定已成事實。如果行為人不承擔責任，并非因其不具有責任能力（無財產），而是因其無過錯，所以不必承擔責任。

第三、實踐中對于過錯采用主觀判斷標準，并結合行為人的民事責任能力狀況來確定責任的認定和責任的承擔

在責任的認定過程中，考察行為人及其監護人雙方的過錯，此時的過錯是一種主觀心理狀態，只要有一人對受害人的損害結果存在故意或過失就可以認定責任的成立。在責任的承擔過程中，需要根據行為人自己的民事責任能力狀況來確定責任是由行為人自己承擔還是由其監護人代為承擔。此時的民事責任能力作為確定行為人與監護人內部責任關系的依據，是一種客觀事實。

2．自然人民事責任能力制度的具體內容

（1）對于過錯而言，這里的過錯仍然屬于主觀意識范疇，也就是說，此時的過錯仍采用主觀判斷標準，考察當事人行為當時的主觀心理狀態。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態的單獨考察，而是考察行為人與其監護人的共同過錯，只要有一方滿足過錯要求，就可以認定責任是確定存在的，行為人和其監護人就需要承擔責任。

（2）對于責任主體而言，行為人及其監護人都是責任主體，但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責任能力的判斷標準之一，則行為人就是責任主體，由其來承擔責任；但如果行為人不能滿足民事責任能力的要求，那么就應該由其監護人代為承擔責任，以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補償。但是監護人承擔責任只是暫時的，只要行為人有了足以承擔責任的能力（金錢）就需要返還給監護人。因此，二者雖同為責任主體，但行為人是第一位的，監護人是第二位的。

（3）對于民事責任能力而言，僅考查行為人單獨的民事責任能力，而它的判斷標準是雙重的：對于財產責任，以行為人的財產狀況為判斷標準：行為人有獨立的財產，就自行承擔責任；沒有獨立的財產，還需要區分兩種情況：如果行為人無過錯而監護人有過錯，就由監護人承擔責任；如果行為人有過錯，就由監護人暫為墊付，等到行為人具有民事責任能力（金錢）后再返還給監護人。對于非財產責任，每個自然人都具有這種責任能力。這是因為只要行為人能夠為損害行為，就能夠采取相應的行為來彌補受害人的損失，二者之間是相輔相成的。

參考文獻：

1．梁慧星．民法總論[M].北京:法律出版社，2001．

2．周枬．.羅馬法原論[M].北京:商務印書館，1994．

3．張民安．過錯侵權責任制度研究[M]．中國政法大學出版社，2000．

4．王利明．民法典·侵權責任研究[Z]．北京：人民法院出版社，2003．

5．[德]拉倫茨．法學方法論[M]．陳愛娥譯．北京：商務印書館，2003．

第3篇：民法典的民事行為能力范文

一、廣義民事行為能力說

這是我國不少學者的觀點，認為“法人的民事行為能力，是指法人以自己的意思獨立進行民事活動，取得權利并承擔義務的資格。”或稱“法人的民事行為能力是指法人通過自己的行為，為自己取得民事權利、設定民事義務的能力。”（注：佟柔：《中國民法學·民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第160頁。 ）這些表述從字面上雖略有差別，但其主旨卻并無不同，即都認為民事行為能力是指民事主體在具備意思能力的前提下，以其行為取得法律上結果的資格。單純就此觀點看來，其與民法上的“民事行為”，即具有民法意義的行為相對應，似乎也并無不妥。然而如將此觀點與權利能力、意思能力、責任能力聯系起來看，則并不十分可取。

在民法發展史上，前述四種民事能力的形成及區分是德國法學家在理論研究中不斷抽象化的成果。首先，權利能力與行為能力的區分，經學者puchta與dernberg的努力，至savigny時始得明確， 前者系一種持有權利的可能，后者則作為人自由行為的前提，被理解為取得權利的可能性。而在此研討過程中，學者認識到意思能力為行為能力之具備所不可缺的要素并將其形成特定概念，即指認識、分辨事物的能力，并于《撒克遜民法典》第81條、第89條明文規定，無意思能力者無行為能力無行為能力者所為法律行為無效。此后法學家對法律行為研討更臻精致，認識到行為的法律效果有基于行為人意思而發生的，也有與行為人意思相背，而由法律直接確定的。于是又將原來的行為能力根據與此行為的區分相適應，演化為行為能力與責任能力兩個概念。（注：張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年版，第77頁。）由此，才使民事能力這一概念精細化為前述四種，而現今大陸法系理論中通行之行為能力概念，即為演化后與民事主體得使其行為基于其意思表示而產生法律效果之能力相對應的行為能力概念，亦謂之法律行為能力。

然而如依我國學者“行為能力”系指有意思能力之主體因其所為之行為而取得權利、承擔義務的主張（本文稱為“廣義行為能力說”），則凡有意思能力，其所為之行為即當然有行為能力，這就難免會產生這樣的認識，即“對法人來說，只要具備民事權利能力，也就在同樣范圍內被賦予民事行為能力，因此，在自然人要求有民事行為能力，而在法人只須有民事權利能力就夠了。”（注：梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第59頁。）但這種看法是不夠確切的。因為，首先，法人的經營范圍系對其行為能力的限制，那么依此理論推演，法人于經營范圍以外不再有承擔義務、享有權利的資格。但是依我國《民法通則》第49條的規定，卻要求企業法人對其經營范圍外的行為也要承擔責任。在民法上，與責任相對的常為債務，“債務是法律規定或合同約定的當事人當為的行為，而責任是債務人不履行債務時國家強制債務人繼續履行或承擔其他負擔的表現。”（注：崔建遠：《合同責任研究》，吉林大學出版社1993年版，第4頁。 ）民法上責任為不履行債務之后果，債務為責任產生之前提。法律要求企業法人承擔責任，說明企業法人有行為能力。但若依廣義行為能力說則與此結論相矛盾。這是該說不能采納的一個原因。另外，這種廣義行為能力說的看法實際上是否認了德國法學家對行為能力概念后來又作的進一步細致劃分的理論價值，而德國法學家的此種劃分，尤其是對于“法律行為”這一概念的抽象，幾乎可以說是德國民法理論中的精華之一。因此，這種廣義行為能力說實際上是一種倒退。

二、合法行為能力說

針對我國《民法通則》的有關規定，有學者認為我國民法所稱民事行為能力，系指進行合法行為的能力。（注：梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第58頁。）當然也有作相反的解釋，認為應指廣義的行為能力的。但合法行為能力說則無疑為我國一些學者所堅持。

合法行為能力說認為行為能力僅僅是指民事主體所為合法行為的能力，而其所為之非法，或稱之為違法、不法行為的能力則一般稱之為責任能力或侵權行為能力。這種對民事行為能力的劃分，實際上是與民法學者將民事行為分為合法行為與非法行為的觀點相對應的。但是，筆者認為，這種區分較之于被廣泛承認和接受的德國法學家所稱的行為能力，顯得不夠科學、合理。理由如下：

1、 法律行為能力與責任能力的劃分是與民法理論將民事行為劃分為法律行為和事實行為相對應的。法律行為是指得依其意思表示而發生法律的效果之行為。事實行為則是指除法律行為以外之不以意思表示為必要之行為。這種區分，尤其是對“法律行為”這一概念的抽象，對于大陸法系來說具有重大的理論價值和意義。按學者的評價，《德國民法典》在總則編規定的幾種概念（如人、物、法律行為等），“法律行為”特別動人，民法里有各種行為，如合同、遺囑、結婚等等，“法律行為”這一概念，把許多種行為概括在一起，從而使整個民法成為一體。《德國民法典》的總則編正是以法律行為這一概念為核心建立起來的。（注：謝懷軾：《大陸法國家民法典研究》，載《外國法譯評》，1994年第4期。）通過法律行為這一概念及相應的法律行為制度， 不僅使傳統民法中的人法和物法、身份法和財產法成為一個有機的整體，也避免了對于某些一般性的東西一再重復地規定。因此，“這一制度從根本上解決了法律行為一般與具體法律形式之間的關系，為不同類型具體法律行為的發展提供了可能性，克服了大陸法系各國法制實踐中長期懸而未決的矛盾；它解決了法律行為普遍規則與具體規則之間的關系，使民法典避免對各種具體法律行為作出不必要的重復規定；它解決了意思自治原則與合同自由原則之間的關系，確認了法律行為不僅可以產生債法上的效果，而且也可以產生婚姻法、親屬法及其他法上的效果，擺脫了將法律行為規則從屬于債法或合同法的傳統民法體系。”（注：董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第33頁。）不僅如此，“真正說起來，不單是法的結構，而更多的是總則所表現出的系統化精神與抽象的傾向。”（注：［法］勒內·達維德：《當代世界主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第84頁。）這種精神與抽象幾乎成了大陸法系法學的最高目標，以至于“大陸法系法學家為他們的法律制度的方法，也為他們在劃分法律部門和確定法的概念，并為之作了系統、有效的表述和解釋所作的貢獻而感到自豪。”（注：［美］梅利曼：《大陸法系》，知識出版社1984年版，第74頁。）所以，“應當認為，法律行為概念乃是歐洲大陸法中，作為對應于近代資本主義經濟的近代私法體系之根基的基本概念。在現代法上，法律行為概念對于私法及法秩序的構成，起了極重要的作用。”（注：梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第152頁。 ）正是由于法律行為這一概念蘊涵著如此豐富、重大的理論價值和私法精神，所以在我國市場經濟建設中被越來越多的民商法學者所接受就不足為怪了。比如由學者起草的《合同法（草案）》第一稿中即體現了對法律行為制度的充分重視。既然如此，作為在民事能力問題上與法律行為相對應的行為能力概念，就只能是法律行為能力了。“蓋法律為一有機體，部分與整體調和，始能實現其規范之功能。”（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》（一），中國政法大學出版社1997版，第170頁。 ）而反觀合法行為能力說及與其相對應的合法行為與非法行為的劃分，則顯然不具有前述法律行為與事實行為相區分所具有的理論價值和意義了。就是作此區分者，也未必能舉出這種區分較之前述區分有多少益處。

2、就合法行為能力這一概念而言， 應是指一種民事主體在行為之前即應具有之“能力”或“資格”。而行為合法與否，則必待行為發生之后始能依法律規定而判斷。則由此必將于理解上發生困難：此種合法行為能力究竟應于行為之前即享有，抑或為行為之后始可享有？使人費解。如于行為前即得享有，則于行為之前既無確定之行為，又如何判斷其行為合法與否？如某法人于其經營范圍之內而為欺詐行為，難道該法人竟有“合法地為欺詐行為之行為能力”？此等理解顯然荒唐。如認為該合法行為能力于行為之后始可判斷其有無，則此種判斷又有何意義？能力制度的作用又如何體現？現實中行為合法與否，往往是在行為之初即能判斷的，如雖有訂立契約之能力者，其訂立之契約卻未必合法者亦不少見。所以，對于能力而言，僅存在有或無之差別，而不存在合法與非法的判斷，此為合法行為能力說所不察。而法律行為能力說則不存在這種問題。如依法律行為能力說，賦予民事主體者，不過僅得為法律行為之資格，而對其所為之法律行為是否合法，則于行為之后再作判斷。這種理解遵循的是一種與人類認識客觀事物的過程相符合的邏輯，即首先認識、了解事物，然后再對事物作出評價或判斷，因此，這種法律行為能力與責任能力的區分更為合理。

3、由于行為能力的劃分， 從根本上說都是與民事行為的劃分相聯系的，因此，一般說對民事行為進行劃分時所存在的缺陷也會相應地反映到對行為能力的劃分上。依分類的一般邏輯規則，劃分應當能將所有的情況包括進去。但“合法行為”與“非法行為”的劃分實際上并不能將所有民事行為的類型涵蓋進去，它無法解決有效行為與無效行為、效力不能確定行為之間的矛盾關系。正如拉洽茲所言，不符合法定條件的法律行為，“在道德上是中性的”，“此類法律行為并非在所有情況下都不具有法律效力。”科勒則稱“如果某一法律行為不符合法定條件的要求，則應稱為有缺陷的法律行為，法律視其缺陷程度對此類法律行為的有效性規定了不同后果。”此外，我國臺灣大多數學者也認為存在此種不能簡單地以合法或非法確定的法律行為。（注：董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1984年版，第125頁。 ）在與此對應的行為能力問題上，如何作合法與非法的區分，也會面臨同樣的問題。即使在僅將這種合法行為能力的說法視為在行為之后對行為的一種觀念性評價，也同樣存在著對民事主體為此類效力不確定或可得撤銷行為時為何種行為能力的困惑。即不能認為民事主體在為此類行為時不具有行為能力（在該主體為正常人時），但也無法將這種行為能力歸入合法與非法的任何一種之下。因此這種劃分就不夠周延。而在與法律行為和事實行為的劃分相對應的法律行為能力和責任能力的劃分中，由于這一劃分已經窮盡了民法中的兩種行為能力的情況，因此任何一種行為都可以在這種行為能力的劃分中找到相應的位置。所以，法律行為能力與責任能力的劃分更為符合邏輯。

4、合法行為能力與非法行為能力的劃分， 在其他大陸法系國家并不多見，主要見于前蘇聯、東歐及我國大陸這些計劃經濟國家中。在臺灣地區雖有個別學者也作此區分，但就其對行為能力這一概念的理解來看，也均認為行為能力，即指法律行為能力，如史尚寬稱“民法所謂行為能力，指法律行為能力而言也。法律行為能力者，依自己之行為，得使其發生其預期之法律上效力之資格也。”（注：史尚寬：《民法總則釋義》，正大印書館1973年版，第268頁。）由此可見， 臺灣學者所稱之“合法行為能力”，亦無非是自行為原因角度而言。但這樣的稱謂顯屬不夠明了、清晰，不宜采用。而在多數計劃經濟國家，個人之交易行為基本上不可能允許，交易的主體是各種按計劃行事的社會主義組織，即這些組織行為被限定在其經營范圍之內，而在經營范圍之內依照計劃訂立和履行合同自然是合法的，其相應的行為能力也就是合法的行為能力了。因此，這種理解是與計劃經濟的現實相聯系的。但在市場經濟條件下，不但法人等組織為交易之主體，自然人亦為完全能力之交易主體。因此，這種合法行為能力與非法行為能力的簡單劃分，已經無法談明問題了。

三、結論

第4篇：民法典的民事行為能力范文

法律要件分類說是關于民事證明責任分配原則的一種有力學說。德國、日本及我國臺灣地區的法院在審判實務中主要依據該學說分配證明責任。我國澳門地區的民法典中對證據的實體部分作了規定，其中第35條關于證明責任的規定就是按照法律要件分類說作出的。最高人民法院在2001年頒發了《關于民事訴訟證據的若干規定》，該規定第5條在設定合同案件的證明責任分配原則時亦參照了該學說。[1]

然而，這一備受實務部門青睞的學說在理論上是存在較大爭議的，批評法律要件分類說的學者總是通過對權利發生要件與權利妨礙要件區分的質疑來批判、否定該學說。[2]那么，這兩類要件的區分是否真的存在問題呢？這一問題可以說既關系到法律要件分類說的根基，又關系到審判實務中有關法律行為效力的要件事實真偽不明時敗訴后果的負擔。以下兩個例子可突出說明是否承認權利妨礙要件在實務上將產生截然不同的裁判結果。

案例1：甲向法院主張已就某貴重電器與乙訂立了買賣合同，依據合同要求乙交付電器。乙在訴訟中并不否認雙方就該買賣曾協商一致，但又向法院陳述說自己患有間歇性的精神障礙，主張訂立買賣合同時正處于不能辨認自己行為的狀態，故所訂合同無效。甲則向法院陳述訂立合同的當時乙精神狀態良好、頭腦清醒，主張合同有效。在此案例中，法官應當要求甲對乙精神正常提供證據證明還是應當要求乙提供證據證明由于間歇性精神病發作自己當時已處于無能力狀態？如果乙的行為能力問題在訴訟中無法澄清，法官應判決哪一方當事人敗訴？

案例2：甲向法院主張遺囑繼承，并提出被繼承人生前所立自書遺囑為依據。被告乙雖未對遺囑的真實性提出爭執，但向法院主張被繼承人立遺囑時，神志已處于混亂狀態，該遺囑應屬無效遺囑。而甲則向法院陳述被繼承人雖然患重病住院，但立遺囑時神志清醒。在該案件中，應當由哪一方當事人對被繼承人立遺囑時的精神狀態進行證明？假如法官審理后對遺囑人立遺囑時究竟有無完全民事行為能力無法形成確切心證，將如何作出裁判？

這兩個案例提出的實際上是同一個問題，即在因民事行為效力引起的訴訟中，行為能力的證明責任由哪一方當事人負擔。是由主張法律行為已有效成立的一方負證明責任呢，還是由否認法律行為有效成立的一方負證明責任？證明責任的不同分配不僅涉及就行為能力發生爭執時哪一方當事人首先提供證據的問題，更為重要的是，它還涉及由于證據不足，法官對法律行為實施時當事人究竟有無行為能力無法形成心證，法官將判決哪一方當事人敗訴。

二、法律行為的成立、生效與有效

法律要件分類說是我國民事訴訟中指導法院分配證明責任的主流學說。法律要件分類說是把實體法的各個要素分為不同的要件，然后再根據這些要件在實體法上的不同作用來分配證明責任。所以，要研究證明責任中的權利發生要件與權利妨礙要件，首先需要分析民事實體法上法律行為的構成要件。

民事法律行為的成立與生效，無疑有著緊密的聯系，但兩者之間的差異也是顯而易見的。對于一份已生效的合同來說，其成立是毫無疑問的，但對于一份已訂立的合同來說，我們還不能簡單地說它已經對雙方當事人產生法律的約束力。因為有些合同，雖然從外觀上看已經成立，但由于訂約的當事人欠缺相應的民事行為能力，或者合同的內容違反了法律的禁止性規定，或者合同的內容有悖社會的公序良俗，合同的效力處于未定狀態或者根本就不能發生當事人預期的法律效力。遺囑的情形也是如此，已經立下的遺囑未必一定有效。這表明，衡量法律行為是否成立與民事行為是否有效在法律上有不同的標準，兩者具有不同的要件。一個有效的民事行為既要具備成立要件，又要具備有效要件，也就是說有效的民事行為需要更多的要件來支持。正因為如此，在民法學教科書中，都是把民事法律行為的成立與生效、把成立要件與生效要件分開來進行分析和論述的。

法律行為是表意行為，以意思表示作為其要素。意思表示是行為人以一定的方式把欲進行某一民事法律行為的內心的效果意思表達于外部的行為。它是法律行為的核心要素，因為“對于所有的法律行為產生的構成要件，有一點是共同的，即至少要有一個人宣告如下意思，表示他要想取得某個特定的法律效果（法律后果）。”[3]在許多情況下，意思表示是可以與法律行為劃等號的。[4]有時只要一方當事人作出意思表示，法律行為即已成立，如被繼承人寫了自書遺囑。有時則需要雙方當事人意思表示一致法律行為才能成立，如合同均因當事人意思表示一致而成立。有些法律行為僅雙方當事人意思表示一致尚不能成立，還需要行為人交付標的物后才能夠成立，這被稱作實踐性法律行為或要物的法律行為。

因此，法律行為的成立要件主要是意思表示。對單方法律行為來說，判斷法律行為是否成立，一般是看行為人是否已經作出了明確的意思表示。如果行為人對免除債務、追認無權、放棄繼承權等已經作出了明確的表示，便可認為法律行為已經成立。而對于雙方的法律行為來說，雙方作出的意思表示是否一致，是衡量法律行為是否成立的標準。當然，對于實踐性法律行為而言，除了意思表示以外，標的物的交付行為也是其成立要件。

我國一些民法學者曾對法律行為的成立要件作過更細致的分析，他們認為成立要件可分為一般成立要件與特別成立要件。一般成立要件包括行為人的意思表示中必須包含設立、變更或終止民事法律關系的意圖；意思表示中須完整表達引起民事法律關系變動的必需內容；行為人須以一定的方式將自己的內心意圖表示于外部。特別成立要件是指要物和要式法律行為中的交付行為和意思表示的特定形式。[5]

法律行為的有效要件是指已成立的民事行為能夠按照意思表示的內容而發生法律效果應當具備的條件。民事法律行為的有效要件，亦可區分為一般有效要件和特別有效要件。一般有效要件是指一般的法律行為能夠產生法律效果應具備的共同的、普遍性的條件。特別有效要件則是指某些特定的法律行為產生效力所需要的特別條件。需要具備特別要件才能生效的法律行為，并不是說只要具備特別要件即可生效，而是說除了需要符合一般要件外，還需要具備特別要件，這類法律行為實際上需要具備更多的要件。

在民事法律行為中，合同是其核心部分和主要部分，在我們的生活中，民事法律行為多數表現為各種各樣的合同。除合同外，民事法律行為主要表現為遺囑。

《民法通則》第55條對法律行為的有效要件作出了明確的規定，按此規定，民事法律行為須具備三個必要條件：（1）行為人具有相應的民事行為能力；（2）意思表示真實；（3）不違反法律或者社會公共利益。這三個條件是關于一般有效要件的規定。與《民法通則》不同，我國《合同法》未對合同成立的一般要件作出完整的規定，僅在第二章“合同的訂立”中規定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”，當事人采取要約、承諾的方式訂立合同，要約的意思表示應當符合內容具體確定（第9條、第14條）。我國的民法教科書認為一般有效要件應當包括四個，即除了《民法通則》規定的三個外，還應當包括行為的內容須確定和可能。[6]

大多數法律行為只需要具備一般有效要件即可產生當事人所預期的法律效果，但在少數情況下，民事行為雖然既成立又具備了一般有效要件，其效力仍然不能發生。欲使之生效，還需要滿足某種特定的條件。這種特定條件被稱為特別有效要件。特別有效要件可以由雙方當事人約定，如雙方就法律行為的生效約定了延緩條件或始期限，也可以由法律作出規定，如遺囑人死亡所立遺囑才能生效。

在實際生活中，當事人實施了民事行為，該行為符合民事法律行為的成立要件，但因行為人不具有相應的民事行為能力，意思表示不真實等原因，不符合民事法律行為的有效要件，對這類行為，法律必須對其效力和引起的法律后果作出規定。我國《民法通則》將這類行為區分為兩種類型，一種為無效的民事行為；另一種是可撤銷的民事行為。將欠缺相應的民事行為能力、欺詐、脅迫等規定為無效的民事行為；將顯失公平和重大誤解規定為可撤銷的民事行為。我國《合同法》則將欠缺有效要件的合同分為三類：無效、可撤銷和效力未定。限制民事行為能力人訂立的合同、無權人訂立的合同、無處分權人訂立的合同被歸入了效力待定的民事行為。即該合同是否有效，取決于監護人、被人、所有人是否追認。如果作出追認，合同有效。否則，合同無效。

對于合同訴訟的證明責任分擔，我國的民事實體法并未作出規定。最高人民法院在《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下稱《證據規定》）第5條中對此作出了明確的規定：在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任；對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任（第i、2款）。當事人通過合同進行民事活動是一個動態的過程，所以《證據規定》從合同關系的發生、變更、消滅三個層次對這類案件證明責任的分配作出規定。

在法院每年受理的民事案件中，合同案件占有相當大的比重。而我國過去一直沒有規定這類案件證明責任分配的規則，所以《證據規定》所確立的合同案件的證明責任分配規則對指導審判實務，統一法律的適用具有十分重要的意義。但是，對這一分配原則，也還存在著進一步深入研究的余地，這主要表現在合同效力的證明責任分配上。有人認為，按照《證據規定》，主張合同權利的當事人既要對合同成立的事實負證明責任，又要對合同有效的事實負證明責任。[7]《證據規定》雖然未涉及遺囑繼承案件的證明責任，但鑒于遺囑也是法律行為的一種，從關于合同案件證明責任的分配中，也可以得出應當由依據遺囑對遺產主張權利的一方當事人對遺囑的成立和有效負證明責任。

那么，從最高法院上述規定中，能否找到關于合同效力證明責任分配的答案呢？筆者認為，上述規定其實并未解決這一問題。在《證據規定》第5條中，用的是“生效”而非“有效”，[8]這意味著，在雙方當事人對合同已經訂立無爭議，但對合同是否生效存在爭議時，應當由主張合同已經生效的一方當事人負證明責任。雖然就多數合同而言，其訂立與生效是在同一時刻發生的，但對有些合同而言，則可以明顯地區分訂立與生效的時間。如一份需要主管機關批準后方能生效的合同，總是訂立在先，生效在后。一份附延緩條件的合同、附始期限的合同，在條件成就、期限到來之前，并不能產生對雙方的拘束力。對那些需要批準的合同、附延緩條件、附始期限的合同，由主張合同權利的一方對合同生效的事實負證明責任是適當和合理的。

但是，合同案件中的爭議不僅僅是合同是否訂立和已經訂立的合同是否開始生效，已訂立的合同是否有效也是常見的爭議之一。在原告依據合同要求被告履行義務時，被告提出合同無效的抗辯也是訴訟中經常發生的事，本文探討的無相應民事行為能力便是這方面的抗辯事由之一。既然《證據規定》僅對合同“生效”而非“有效”的證明責任作出規定，關于“合同是否有效”的證明責任的承擔也就是法律上的一個“空白”或“漏洞”，對此顯然有研究的價值和必要。

三、證明責任分配學說的考察

證明責任的分配，是民事訴訟中一個極具實務性的問題，當待證事實在訴訟中無法確定其真偽時，證明責任的不同分配直接影響到法官對案件的裁判結果。證明責任也是極具理論魅力的問題，它吸引著眾多的民事訴訟法學者和民事實體法學者。學者們通過長期研究，提出了林林總總的學說。就19世紀末以來大陸法系國家提出的各種學說而言，主要可以分為兩種，一種為待證事實分類說；另一種為法律要件分類說。前者專就待證事實本身的性質來分配證明責任，如根據該事實是消極事實還是積極事實，是內在事實還是外在事實來分配證明責任。后者則把事實與實體法聯系起來，根據事實與實體法要件的關系，事實所引起的實體法效果來分配證明責任。[9]待證事實分類說盡管也有其合理的成分，但由于它割裂了事實與實體法的關系，對司法實務的影響力遠不如法律要件分類說。

法律要件分類說也包含著多種學說，在諸多的學說中，羅森貝克的“規范說”[10]可謂一枝獨秀，影響巨大而深遠。羅森貝克是德國著名民事訴訟法學者，早在1900年，他年僅20歲時就出版了成名之作《證明責任論》。在該書中，他根據對法律規范相互關系的分析，把法律規范分為四種：（1）權利形成規范，該規范規定了權利形成所必須具備的條件；（2）權利妨礙規范，該規范規定了妨礙權利發生的情形，即一旦出現了這些情形，即便具備了權利形成規范所規定的條件，權利也不發生；[11]（3）權利消滅規范，該類規范規定了導致權利消滅的各種情形；（4）權利排除規范，該規范規定了阻礙或者排除權利行使的各種情形。與這些規范相適應，案件中的事實也相應地區分為四類：權利形成的事實、權利妨礙的事實、權利消滅的事實、權利排除的事實。在這四類規范和事實中，權利形成規范和事實在訴訟中是請求權的基礎，其余三類要件和事實都是與請求權相對抗的。

羅森貝克認為，法官在訴訟中的任務是把客觀的法律適用于具體案件，而法律規范又采用要件與后果的結構方式，即在存在或者具備一定要件時就產生一定的法律后果。于是法官在訴訟中為了能夠適用法律就需要先確認與法律要件相當的事實是否存在，如果要件事實存在，就可以適用特定的法律作出判決，否則就不能適用特定的法律。當事人在訴訟中是依據特定的法律來主張權利或否認權利，要求法官適用其希望適用的法律來支持其請求或者抗辯，所以，每一方當事人所希冀適用的法律能否得到適用對當事人來說關系重大。另一方面，對裁判具有重要意義的要件事實最終無法確定的情形會時有發生，而此時為了解決糾紛法官并不能拒絕裁判，對于法官來說此時也需要尋找裁判的規則。證明責任正是這樣的裁判規則，即“證明責任規范的領受人是法官，因為該規范指示法官將某個特定的證據結果作為裁判的基礎。……證明責任規范涉及的是真正的法律規范。該規范性質的作用結果是：法官受該規范的法律后果的約束并且不允許出于衡平性的理由而違反該規定。”[12]

在訴訟中，如果某個要件事實的存在未得到證明，或者說處于真偽不明狀態，法官就會認為該要件未得到滿足，就不會適用當事人所要求適用的對其有利的法律規范，就不會確認與該要件相對應的法律后果D[13]于是，羅森貝克得出結論說“不適用特定的法律規范其訴訟請求就不可能有結果的當事人，必須對法律規范要素在正式的實踐中得到實現承擔主張責任和證明責任。”[14]將這一分配原則具體化便是：主張權利存在的一方當事人必須證明權利形成的事實，而否定該權利存在的當事人必須證明權利妨礙的事實、權利消滅的事實、權利排除的事實。

在《證明責任論》一書中，羅森貝克還特別分析了法律行為的效力發生爭議情況下的證明責任，他指出“主張合同權利的當事人，只要證明當事人通過相對應的意思表示，對所有重要條款達成一致即可，當事人尤其不需要證明，存在其它的前提條件，即法律行為由于缺乏它就無效的前提條件。相反，主張法律行為無效的對方得對該法律行為無效的要件特征承擔證明責任。”[15]

盡管德國學者萊昂哈德對此持不同觀點，[16]但羅森貝克的學說為德國的法院所青睞并長期適用。羅森貝克的學說后來也受到一些學者的批評，對該學說提出質疑的一個重要原因是關于權利發生要件與權利妨礙要件的區分。從法律關系的產生和發展看，權利發生要件與權利消滅要件、權利排除要件有產生先后的順序，總是權利發生要件在前，其余兩個要件在后，他們在時間上能夠作出清楚的區分。但權利發生要件與權利妨礙要件就不同了，這兩個要件所涉及的事實在民事活動中是在同一時間發生的，如當事人在進行意思表示時就存在行為能力問題。既然在時間上同步發生，為什么不把權利妨礙要件所涉及的事實作為權利發生的條件來對待呢？如把當事人具有相應的民事行為能力作為產生權利的要件呢。

對于實體法來說，無論是把當事人有相應的民事行為能力作為法律行為有效的要件，還是把欠缺相應的民事行為能力作為法律行為無效的要件在結果上并無二致。它只是告訴人們，行為能力是法律行為獲得預期效果所不可缺少的。只有具備了相應的民事行為能力，法律行為才能產生當事人預期的法律后果。至于這一意思用具備行為能力法律行為有效還是用不具備行為能力法律行為無效來表達是無關緊要的。因為在實體法的世界里，對一個進行民事活動的當事人來說，只存在兩種情形，要么有相應的民事行為能力；要么無相應的民事行為能力。有則在其他要件具備時法律行為有效，無則即使其他要件具備法律行為也無效。

但是，在訴訟法的世界中，情況要復雜得多。在訴訟中，法官面對的是雙方當事人存在嚴重爭議的事實。有爭議的事實經過當事人舉證、質證、辯論，經過法官對證據的調查和審查判斷后，既可能確定其是真或者是偽，也可能無法形成其真或偽的確信。也就是說，在訴訟中事實除了被判明是真或偽之外，還存在著第三種情形——真偽不明。出現真偽不明時負擔裁判職能的法官并不能拒絕裁判，為了作出裁判，法官此時必須求助于證明責任的規則，即根據該規則來確定究竟哪一方當事人對處于真偽不明狀態的事實負證明責任。具體到行為能力這一要件來說，是由主張權利發生的一方負證明責任呢，還是由主張未發生的對方當事人負證明責任？可見，一旦出現了事實真偽不明，由哪一方當事人負擔證明責任就極其關鍵。如果由主張權利的一方負證明責任，由于行為能力存在的事實并未得到確認，他就會敗訴；反之，如果證明責任在對方當事人，對方當事人就會敗訴。

所以，從實體法作為行為規范的視角看，從正面還是反面規定行為能力問題是無關緊要的。但是從訴訟法的角度、從實體法的裁判規范的功能看，情況就完全不同了。對行為能力的問題從正面還是反面規定對證明責任的分配會有完全不同的蘊意。如果規定為具備相應行為能力人法律行為有效，就把這一規定看成是關于意思表示的原則規定，要由主張法律行為有效的一方對行為能力的具備負證明責任。而如果規定為“無行為能力人意思表示無效”，就會把這一規定看作是關于意思表示的例外規定，由否認法律行為效力的一方當事人負證明責任。因此，從訴訟法的視角看，是否承認權利妨礙要件對證明責任的分配至關重要，這一要件正是出于合理分配證明責任的需要而設置的。

正因為如此，盡管權利妨礙要件曾一度受到質疑，但德國“現在的學術研究越來越承認。從法的目的性角度來看，權利妨礙要件應當保留。”[17]從已經翻譯過來的一些幾乎是最新版本的德國民事訴訟法教科書看，[18]在對法律要件進行分類時，仍然是分為四個要件，權利妨礙要件仍然是其中之一。

除規范說外，法律要件分類說通常還包括發生事實說、因果關系說、特別要件說、最低限度事實說等，其別要件說也具有相當的影響力。最低限度事實說在日本成為一種后來居上的有力的學說，日本不僅有相當多的學者支持這一學說，而且日本大審法院許多判例也采用這一學說分配證明責任。[19]

特別要件說把實體法上引起法律效果發生、變更或消滅的要素分為特別要件和一般要件兩大類。前者是指與權利發生、變更或消滅直接相關的要件，如訂合同、立遺囑、變更合同、免除債務時所做出的意思表示。后者則是指普遍存在于權利發生與變動時的要件，如具有相應的民事行為能力、意思表示真實等。主張權利或法律效果者，應就引起權利或法律效果發生的特別要件負證明責任，而對權利或法律效果發生的一般要件的欠缺，則由對方當事人負證明責任；主張權利消滅或變更的當事人，也只需就引起權利消滅或變更的特別要件負證明責任，一般要件的欠缺同樣由對方當事人負證明責任。[20]

最少限度事實說把實體法上的要件分為權利發生要件、權利障礙要件與權利消滅要件，然后在此基礎上分配證明責任。證明責任的具體分配是，主張權利發生的當事人，應當對實體法上權利發生要件的最少限度的事實負證明責任。如原告依據買賣合同主張給付價金，應就雙方當事人就買賣標的物與價金達成一致負證明責任。至于做出意思表示時存在重大誤解或者一方當事人處于無行為能力狀態，則屬于權利障礙要件，由對方當事人負證明責任。主張權利存在障礙或者曾經發生的權利已經消滅的當事人，也只需就權利存在障礙或者已經消滅的最低限度的事實負證明責任。[21]

以上兩種學說盡管分配證明責任的依據不同，但從分配的結果看，則完全相同。就行為能力的證明責任而言，都是由否認權利的對方當事人承擔。這一分配結果與羅森貝克的規范說也是殊途同歸。在法律行為是否有效發生爭執時，之所以各種主流學說都認為主張權利的一方當事人只需要對權利發生的要件事實（特別要件事實、最少限度事實）負證明責任，是由于“從表面上看，按照證明責任分配基本規則的要求，對某個請求權實現所有的前提要件都必須進行證明。而實際情況正好相反，法律總是要求（先）證明一小部分，亦即只證明基于各種理由屬于請求權核心的那一部分要件。立法者認為，只要核心的要件事實存在，那么，就應當支持所提出的請求權。”[22]

四、比較法考察

（一）德國

法律行為的核心要素是當事人的意思表示。當事人在作出意思表示時需要有民事行為能力，這在各國的民法中是具有普適性的，德國也不例外。但值得注意的是，《德國民法典》在規定法律行為的時候，既未給法律行為下一個定義，也未從正面規定法律行為生效必須具備的條件，而是從反面規定“無行為能力進行意思表示的，其意思表示無效”；“在無意識或在暫時的精神錯亂狀態下進行意思表示的，其意思表示無效”（第105條）；[23]未成年人并非僅為取得法律上的利益而作出的意思表示，須取得法定人的同意（第107條）；未成年人未取得法定人必要同意訂立合同的，合同的有效性取決于法定人的追認（第108條）。由于是從反面規定，所以，“這些規定的適用要求其前提條件的具備，也就是說，需要證明的不是行為能力的特征，而是無行為能力和限制行為能力的特征。只要對是否存在這樣的特征產生懷疑，就必須排除適用第104條及以下幾條的規定，因此，這樣不利于被告。”[20]這與我國《民法通則》對民事法律行為的規定不同，我國《民法通則》先從正面規定了民事法律行為的有效要件，又從反面規定哪些民事行為無效和得撤銷。

《德國民法第一草案》曾對證明責任的分配作出如下規定：主張請求權者，應就發生該請求權所需之事實為舉證。主張請求權消滅或主張請求權效力受制者，應就發生消滅所需事實或發生受制所需事實為舉證（193條）；以排除通常效力之特別事實為理由，否認法律構成要件之法律效力者，應就該特別事實為舉證。尤其為法律行為，主張欠缺行為能力，真正意思與表示意識欠缺一致，因欺詐或脅迫而欠缺意思自由，或主張法律行為指定特別形式者，應就欠缺之事實或指定特別形式之事實為舉證（194條）。[25]《德國民法典》通過時，盡管沒有采用《第一草案》中關于證明責任的規定，但德國學者認為，《第一草案》第193條規定的是證明責任分配的基本規則，“雖然民法典沒有將該條明確加以規定，但人們認為它是有效的。”[26]

（二）法國

《法國民法典》在第三編“關于契約或約定之債的一般規定”中首先對契約有效成立的要件作出規定，根據該法第1108條的規定，契約的有效成立應當具備四項根本條件：負擔債務的當事人的同意；其訂立契約的能力；構成權利義務實體的確定標的；債的合法原因。在該第五章“債的消滅”中，才對請求宣告契約無效或取消契約之訴作出規定。根據有關規定，脅迫、欺詐、錯誤、未成年人和受保護的成年人訂立的契約，均為請求宣告無效或取消之訴的原因。

對以無行為能力為由提起請求宣告契約無效或取消契約之訴，究竟由提起訴訟的一方應對訂立契約時受自己監護的一方無行為能力負證明責任，還是由對方當事人對行為能力的存在負證明責任，《法國民法典》并未作出明確規定。但該法典專門對債務爭議的證明責任分配作出了規定，即“請求履行債務的人應當證明債之存在。與此相對應，凡主張其已清償債務的人，應當證明其已經進行清償或者證明有引起債務消滅的事實”（第1315條）。值得注意的是，在《法國民法典》中，“請求宣告契約無效或取消契約之訴”是作為第7節規定在“債的消滅”這一章中的。由此可以推論，當監護人提起請求宣告契約無效或取消契約之訴時，應當由監護人對受其監護的人在訂立契約時為未成年人負證明責任。

（三）意大利

《意大利民法典》在第六編中分五章專門規定了“權利的保護”，其中第二章規定了證據問題，這在各國民法典中是頗具特色的。在證據這一章的第一節“一般規定”中規定了證明責任問題，即“在法庭上提出權利的，必須證明形成該權利基礎的事實。主張該事實無效，或者該權利已經改變或者消滅的人，必須證明反駁所依據的事實”（2697條）。《意大利民法典》規定，對經常處于精神失常狀態而不能處理自己事務的成年人和解除親權的未成年人設定了禁治產制度；對精神失常狀態尚未嚴重到必須進行禁治產宣告的成年人、嚴重浪費的人、酗酒成性的人、吸毒成癮的人設定了準禁治產制度，規定這些人應當被宣告為禁治產人或準禁治產人（第414、415條）。并且規定，對禁治產人和準禁治產人完成的行為，可以根據監護人、禁治產人和準禁治產人、他們的繼承人以及享有相關財產請求權或其它權利的人請求撤銷（第427條）。在遺囑繼承這一章中，《意大利民法典》規定未成年人、因精神病受到禁治產宣告的人無遺囑能力，盡管未被宣告為禁治產人但如果能夠證明在訂立遺囑時行為人無論何種原因不具備辨認能力和意識能力，即是暫時無遺囑能力的人；并規定利害關系人自遺囑執行之日起的5年內可以對無能力的人所立的遺囑提起主張遺囑無效的訴訟（第591條）。

從上述規定看，由于法律在一般原則中規定否認權利的一方應當對其主張的形成權利的基礎的事實無效負證明責任，在具體規定中又把禁治產人、準禁治產人進行的民事行為作為得撤銷的行為，把無遺囑能力人所立的遺囑作為通過訴訟來確認無效的遺囑，行為能力的證明責任應當由請求撤銷或宣告無效的一方當事人負擔應當是十分清楚的。

（四）日本

《日本民法典》亦設專章對法律行為作出規定，但與《德國民法典》不同的是，該法典并未規定無行為能力人進行的意思表示無效。《日本民法典》第5條、第13條分別對未成年人的行為能力、準禁治產人的行為能力作出了規定，明確規定這兩類人違反行為能力規定實施的行為，是可以撤銷的行為。

在法律中，無效與可撤銷是存在重大區別的。無效的民事行為自始不發生效力，也無需任何人去主張其無效。但可撤銷的民事行為就不同，盡管存在著撤銷的事由，但行為成立時法效力就產生了，并且只要有撤銷權的一方當事人不主張撤銷或者未在除斥期間內主張撤銷，法律行為的效力就會持續下去。這意味著，要使可撤銷的法律行為失去其效力，一定要有人行使撤銷權，如果發生爭議，就需要通過訴訟來解決。而既然有撤銷權的一方當事人向法院請求撤銷，那么存在撤銷事由的證明責任由其負擔便不會有任何歧義。

按照日本學者川島武宜、惠積重遠等人的解釋，無行為能力的證明責任，應當由以無行為能力為理由而否定法律行為效力的當事人負擔。[27]

（五）美國

《美國聯邦民事訴訟規則》第8條對“訴答問書的一般規則”作出規定。按照該條的規定，原告在訴狀中，應當簡明地陳述法院管轄權依據、表明有權獲得請求的救濟、所要求的救濟判決的請求。被告則應當以簡明的措辭對對方當事人提出的每一個請求作出抗辯并且自認或否認對方當事人的事實主張。被告可以提出欺詐、強迫、違法以及其它構成無效的積極抗辯。該條文雖然沒有明確地把無行為能力作為積極抗辯的事由，但從它把欺詐、強迫、違法作為無效的抗辯事由來看，把無行為能力作為造成無效的其它抗辯事由是順理成章的。

美國的加利福尼亞州專門制定了《加州證據法典》，這部法典專門對證明責任、舉證責任、推定和推理作了規定。在“證明責任”這一章中規定“除了法律另有規定，當事人對事實有證明責任，該事實的存在或不存在對于主張救濟或其聲稱的抗辯是必不可少的”（第500條）；該章還對“特定問題上的證明責任”作出規定，其中第522條專門對“主張某人過去或現在神志不清”作出規定，即“主張任何人，包括他自己，過去或現在神志不清的一方對此問題有證明責任。”根據法律修訂委員會的解釋，“第522條使一個判例中經常視為推定的證明責任的分配成文法化。”[28]

在美國民事訴訟中，合同案件的證明責任是這樣分配的，原告在訴狀中只需主張要約、承諾、約因及違約，如果還要求其他損害賠償，原告還應陳述和證明對方違約所造成的損失。被告則需要對訂立契約能力欠缺、欺詐、脅迫、代物清償等事實負證明責任。

根據美國學者摩根的解釋，之所以這樣分配證明責任，是因為法院從審判經驗中獲知，訂約能力欠缺等事實，并不是在每一訴訟中都會成為當事人爭執的對象，因此出于公正、便利等方面的考慮，將這些事實的證明責任分配給否認原告主張的被告，由被告方對此負主張和證明的責任，被告方如不主張，法院將作出有利于原告的假定，認為這些事實不存在。[29]

（六）英國

在英國的合同法中，雙方當事人具有相應的民事行為能力也是合同有效的必要條件，而對于行為能力，英國法律的基本原則是，在法律上推定每個成年人均有行為能力，除非它屬于某些行為能力受到限制的情形。

在英國，未成年人沒有訂立合同的能力。對一方當事人為成年人，另一方為未成年人訂立的合同，“普通法的基本原則，是未成年人的合同可以由他強制執行，但不可強制他執行。制定這項原則的理由，是沒有經驗的青年人需要保障，不致受不擇手段的、富有經驗的、貪婪的成年人所害，也不致受他本人魯莽所害。”[30]就效力而言，英國合同法中未成年人訂立的合同分為三類：（1）對未成年人有約束力的合同，包括未成年人購買生活必需品的合同等；（2）未成年人可以撤銷的合同，主要有購買或租用土地的合同、購買股票的合同、婚姻合同、合伙合同；（3）經追認才有約束力的合同，除了上述兩類合同外，其余合同都需要未成年人成年后追認才對它有約束力，在追認前不能對未成年人強制執行。[31]這類合同大多是與買賣有關的合同。在英國的民事訴訟中，未成年既是一項請求撤銷的理由，也是一項抗辯對其強制執行的理由。所以在發生爭議時，要由未成年人對其訂立合同時未成年的事實負證明責任。

除購買生活必需品的合同外，一個患有精神病或者喝醉酒的人，只要他能夠證明在簽訂合同的當時，他并不能理解協議的內容，并且對方當事人也意識到這一點，就可以不受合同約束。“這表明，精神不健全者請求法院解除合同或者不受合同約束的，必須承擔雙重的舉證責任。其一，他在簽訂合同時精神不正常，不知道自己在干什么；其二，對方當事人知道他處于精神不正常的狀態。”[32]

（七）原蘇聯

原蘇聯的學者在研究證明責任時，也是從法律事實的分類人手的，他們將影響當事人之間民事權利義務關系的事實分為四類：（1）產生權利和義務的事實，如合同訴訟中簽訂合同的事實、侵權訴訟中造成損害的事實；（2）終止權利和義務的事實，如履行合同義務、抵消、時效屆滿等；（3）變更權利和義務的事實，如當事人達成和解協議；（4）妨礙產生權利和義務的事實，這類事實是指能夠使法律行為無效的各種事實，包括違反法律、違反國民經濟計劃、無行為能力、脅迫、欺詐、誤解、虛假的合同等。[33]

原蘇聯學者認為，當事人之間分擔證明責任的原則是，每一方當事人都應當證明其主張的訴訟請求所依據的事實或者反駁訴訟請求所依據的事實，也就是說，“原告人應當證明那些作為他提起訴訟理由的情況，而被告人應當證明那些作為他的反駁理由的事實情況。”[34]

原蘇聯解體后，俄羅斯于1994年10月陸續頒布了《民法典》，該《法典》第9章專門對法律行為作了規定。在規定中，法典未就法律行為的有效要件加以規定，而是專門用一節對法律行為的無效作出了規定。依照法典第171條和第172條的規定，無行為能力的公民實施的法律行為，不滿14歲的未成年人實施的法律行為原則上是無效的。《法典》第177條還規定，不能理解自己行為意義的或不能控制自己行為的公民實施的法律行為無效。對實施法律行為后才被確認為無行為能力的公民，如果能夠證明實施行為時已處于無行為能力狀態，可請求法院確認實施的法律行為無效。

從上述規定看，在俄羅斯涉及合同效力的訴訟中，不是把行為能力的具備作為產生合同權利的必要條件，而是把欠缺行為能力作為合同無效的條件。

（八）中國香港地區

中國香港地區仍適用英國的合同法，所以在這一問題上適用英國法的規則。未成年人、精神病人、酒醉人欲使自己不受已經訂立合同的約束，需對其訂立合同時未成年或者精神不健全負證明責任。

（九）中國澳門地區

根據我國澳門地區的民法典，未成年人為無行為能力人。因精神失常、聾啞或失明而顯示無能力處理本人人身及財產事務之人，經其配偶等申請后，法院將他宣告為禁治產人。未成年人、禁治產人實施的法律行為，是可撤銷的法律行為，可由其監護人、財產管理人等申請法院撤銷。

《澳門民法典》中設專章規定證據問題，在關于證據的一般規定中，專門就舉證責任的分配作出了規定。即“（1）創設權利之事實，由主張權利之人負責證明；（2）就他人所主張之權利存有阻礙、變更或消滅權利之事實，由主張權利所針對之人負責證明；（3）如有疑問，有關事實應視為創設權利之事實（第335條）。”

從法典的上述規定看，當事人欠缺行為能力，是作為阻礙權利發生事實的，因而主張合同關系存在的當事人，無須主張和證明訂立合同時雙方為有行為能力之人，而要由否認合同權利、要求撤銷合同的一方負證明責任。

（十）中國臺灣地區

我國臺灣地區《民事訴訟法》中對舉證責任的分配設有原則性規定，該法第277條規定：“當事人主張有利于己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律另有規定，或依其情形顯失公平者不在此限。”在對行為能力的規定上，臺灣民法與德國民法相同，也是把無行為能力人實施的民事行為和限制行為能力人未經法定人允許所實施的單獨行為作為法律行為無效的情形來規定。

臺灣學者認為，《民事訴訟法》第277條只規定了分配舉證責任的原則，并未規定分配的具體標準。因此在審判中，法官需要參照各種分配舉證責任的學說，根據案件的具體情形，來確定個案中舉證責任的分配。臺灣法院主要是根據法律要件分類說中的特別要件說來分配證明責任。[35]特別要件說認為：

凡主張法律關系存在者，應就該法律關系發生所須具備之特別要件負舉證責任，如當事人主張買賣關系存在，只須就買賣契約成立之事實負舉證責任，而就當事人于訂約時是否有行為能力毋庸舉證。反之，凡主張法律關系變更或消滅者，應就該法律關系變更或消滅所須具備之特別要件負舉證責任。如當事人主張買賣契約成立后，因契約之更改或解除，而不負出賣人或買受人之義務，只須就契約更改或解除之事實負舉證責任，而就當事人于契約更改或解除時有無行為能力，毋庸舉證。[36]

臺灣的民法學者也指出：“實務問題的解決上，主張契約有效的當事人，不需要積極證明自己與相對人皆有行為能力，更不需要證明在意思表示時，不是處于無意思或精神錯亂的狀態。反之，主張契約因行為能力欠缺而不生效力的當事人，負舉證責任。”[37]

上述資料表明，從比較法的視角看，兩大法系的代表性國家以及俄羅斯和我國的香港、澳門、臺灣地區均是由主張法律行為無效的一方當事人對不具備相應的民事行為能力負證明責任。

五、結論

盡管從民法理論上說，當事人具有相應的民事行為能力是法律行為產生效力的必要條件，但是從民事訴訟的角度看，依據法律行為主張權利的一方當事人，只需對法律行為成立的事實負證明責任，而不必對行為能力存在的事實負證明責任，對方當事人對法律行為的效力有爭執的，應當把欠缺相應的民事行為能力作為抗辯事由提出并對此負證明責任。以上關于證明責任分配學說的分析和比較法的研究都支持這一結論。

由否認法律行為有效的一方當事人負擔證明責任的理由在于：（1）大多數民事法律行為是由有相應行為能力的人實施的，欠缺行為能力是例外情形，因此從概率上說，行為能力存否不明的場合，讓否認權利的一方負舉證責任并在此基礎上對爭議事實作出認定，符合真實的可能性大；[38]（2）有利于維護交易的安全。在訴訟中，主張權利的一方依據的是已經訂立的合I司，而否認權利的一方并不否認雙方已經訂立合同的事實，是在承認已經訂立合同的前提下主張因欠缺行為能力等事由而否定合同的效力。可以認為，否定合同效力的一方是想改變現狀的一方，而合同一旦訂立，就不允許輕易否認，即不允許隨意改變這一現狀。更何況，只有在行為能力有無真偽不明的情況下才會適用證明責任下裁判，如果由主張合同有效的一方負證明責任，法院就只能判定合同無效，這樣既不利于維護已經形成的合同關系，也不符合合同法鼓勵交易的目的。[39]（3）有利于雙方當事人證明負擔和證明風險的平衡。在訴訟中，原告作為主張權利的一方，需要首先對權利的發生進行證明。但如果要求原告對權利發生的所有要件進行證明的話，其證明的負擔就會很重，未能證明而敗訴的風險就會很大。把權利發生的要件一分為二，一部分作為妨礙權利發生的要件，由否認權利的被告負證明責任，就可以避免雙方當事人證明責任負擔和風險的失衡。（4）有利于簡化訴訟程序。如果證明責任由主張法律行為有效的一方負擔，那就意味著該當事人不僅要對法律行為已經實施的事實，而且要對法律行為有效要件一一進行主張和證明，這顯然會增加用于證明的時間和費用，不如把無效的事由作為抗辯事由讓否認法律行為效力的一方負證明責任來得簡明、快捷。

證明責任由哪一方負擔歸根到底是一個實體法問題，所以法官在適用證明責任下裁判時，首先會考慮到實體法的規定。就實體法而言，在涉及證明責任問題時如何做出規定非常關鍵，德國的理論和實務界均認為應當由主張無行為能力的一方負證明責任，與德國民法典中欠缺行為能力意思表示無效的規定有相當大的關系。

行為能力的證明責任由哪一方當事人負擔存在疑問同我國《民法通則》與《合同法》對這一問題的規定有很大關系。我國法律是從正反兩個方面規定行為能力問題的，既把它作為民事行為或合同有效的必要條件，又把它作為民事行為無效或者效力待定的條件。而恰恰是這種看似全面的規定模糊了立法者的意圖，使人看不出到底是應當由主張合同和遺囑有效的一方當事人負證明責任還是由主張其無效或效力待定的對方當事人負證明責任。

證明責任的分配，實質上是民事實體法作為裁判規范在民事訴訟中的適用。雖然我們不能要求立法者在民事實體法中每設定一個實體規范時就同時做出一個證明責任的規定，[40]但是在可能的條件下，尤其是在證明責任的負擔會產生歧義的情況下，立法者還是應當盡可能通過適當的方式，就證明責任問題為法官提供明確的指引。

注釋:

[1]最高人民法院在解釋《證據規定》第2條時說“我們在司法解釋中，在《民事訴訟法》第64條‘誰主張、誰舉證’的原則的基礎上，借鑒了法律要件分類說的基本觀點，明確了舉證責任分配的一般規則……。”參見主編：《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，頁24。

[2]權利發生要件是指法律中引起權利發生的必要條件，即只有當該要件所規定的事實存在，權利才能夠產生。權利妨礙要件是指法律中妨礙權利發生的必要條件，只有當該要件規定的事實不存在，權利才能夠發生。也就是說，某項權利的發生是以權利發生要件存在而同時又以權利妨礙要件不存在為條件的。

[3]（德）施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，頁294。

[4]《德國民法典》第一次在現代意義上使用了法律行為這一概念，在第三章中專門對此作出規定。后來大陸法系國家的民法多使用了這一概念。在《德國民法典》第三章中，盡管標題用的是“法律行為”，但在具體條文中，則是交替使用“法律行為”和“意思表示”這兩個概念，《立法理由書》對此解釋說：“就常規而言，意思表示與法律行為為同義之表達方式。使用意思表示者，乃側重于意思表達之本身過程，或者乃由于某項意思表示僅是某項法律行為事實構成之組成部分而已。”（德）迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，頁：190。

[5]魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，頁150—152。

[6]馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社1998年版，頁247—252；江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，頁196—202。

[7]在訴訟實務中，合同是否成立與合同是否有效是不同的爭議事實。由于合同成立是合同發生效力的前提和基礎，對合同效力進行爭執就意味著已經承認合同訂立，所以當事人一般不可能同時對合同是否成立與合同是否有效進行爭執。

[8]生效和有效的確有著十分密切的關系，因為法律行為生效在邏輯上必然意味著它是有效的，而法律行為有效在一般情形下也意味著它是生效的。正因為如此，我國有的民法教科書用的是“法律行為的生效要件”（如馬俊駒、余延滿編寫的《民法原論》），但多數教科書用的是有效要件。盡管如此，從民事訴訟的角度，還是能夠把“生效”和“有效”作適當的區分的。

[9]陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局2001年印行，頁613—614。

[10]羅森貝克認為《德國民法典》的法律規范本身就包含著分配證明責任的原則。他通過分析法律規范相互之間的關系，提煉出證明責任分配的規則，所以其學說被德國學者稱為規范說。

[11]羅森貝克認為權利發生規范與權利妨礙規范是原則與例外的關系，即當存在權利發生規范所規定的事實時，權利原則上便發生。但同時存在權利妨礙規范所規定的事實時，作為例外，權利又不發生。所以，他在對實體法進行分析時，常常以原則與例外為標準來識別這兩類規范。

[12]（德）漢斯一約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，頁276。

[13]在要件事實處于真偽不明狀態時，法官原則上應當擬制該事實不存在，以要件未實現為由拒絕適用相關的法律規范，這一原則在德國被稱為消極性（否定性）基本規則。普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，頁162。

[14]羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，頁104。

[15]同上注，頁268。

[16]萊昂哈德于1904年出版了《舉證責任》一書。他在該書中提出，主張法律效果成立之當事人，就發生該法律效果所必須法律要件的一切有關事實，應負主張和舉證責任。對方當事人則應對法律效果變更或消滅所必須法律要件的一切有關事實負舉證責任。顯然，萊昂哈德反對把產生權利的事實一分為二或一分為三的作法，他認為這些事實都屬于產生權利的事實，都應當由主張權利的一方負舉證責任。萊昂哈德在建立自己的學說時，也注意到了如果在訴訟中要求主張權利的一方對產生權利的全部法律要件事實主張并證明。訴訟將變得異常復雜，訴訟效率會因此而大為降低。他試圖通過區分客觀舉證責任和主觀舉證責任處理這一棘手問題。他提出，主張權利的一方只要主張并證明產生權利的特別事實，至于具備相應的行為能力等一般要件事實，是被默示地認為其存在，不必主張和證明。而否認權利的一方如認為不具有相應的行為能力等，則應在訴訟中提出并提供相應的證據證明，但該方當事人此時所負的僅僅是主觀的舉證責任（即提供證據的責任）。客觀的舉證責任（敗訴風險）仍然在主張權利一方，若法官最終仍無法確定行為能力是否存在，承擔敗訴后果的仍然是主張權利者。由于萊氏主張在訴訟中主張權利的一方當事人須對產生權利的全部要件事實負證明責任，所以他的學說在德國被稱為“全備說”。關于全備說的詳細內容，可參見日本學者雉本朗造著：“舉證責任的分配”，載王錫三譯：《民事舉證責任著作選譯》，西南政法學院訴訟法教研室印。

[17]普維庭，見前注[13]，頁418。

[18]這些教科書包括堯厄尼希的《民事訴訟法》（第27版，2002年修訂）；漢斯一約阿希姆．穆澤拉克的《德國民事訴訟法基礎教程》（第六版，2002年修訂）；羅森貝克等的《德國民事訴訟法》（第16版，2004年修

[19]如日本著名民訴法學者兼子一、三個月章均采此說。日本的最高法院的前身即為大審法院。

[20]參見駱永家：《民事舉證責任論》，臺灣商務印書館1972年版，頁76；陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，頁180—182。

[21]楊建華等：《民事訴訟法新論》，三民書局總經銷1981年版，頁374—375。

[22]普維庭，見前注[13]，頁414—415。

[23]《德國民法典》涉及意思表示無效的一些表意行為，均是從反面作出的規定，如第116條關于真意保留的表示無效、第117條第1款關于通謀的表意無效、第118條缺乏真意的表意無效。

[24]羅森貝克，見前注[14]，頁351。

[25]轉引自陳榮宗：“舉證責任之分配”，載《證據法論文選萃》，中國法制出版社2005年版，頁230。

[26]普維庭，見前注[13]，頁396。

[27]駱永家，見前注[20]，頁163。

[28]何家弘、張衛平主編：《外國證據法選譯》（下卷），人民法院出版社2000年版，頁958。

[29]（美）摩根：《證據法基本問題》，李學燈譯，臺灣教育部出版，三民書局股份有限公司經銷，頁44。

[30]轉引自何歡美：《香港合同法》，北京大學出版社1995版，頁351。

[31]（英）阿蒂亞：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社1982年版，頁116—127。

[32]何寶玉：《英國合同法》，中國政法大學出版社1999年版，頁308。

[33]（蘇）特列烏什尼科夫：《蘇聯民事訴訟中的證據和證明》，李衍譯，西南政法學院訴訟法教研室、編譯室印，頁43。

[34]（蘇）阿·多勃洛沃里斯基主編：《蘇維埃民事訴訟》，李衍譯，法律出版社1985年版，頁201。

[35]姚瑞光：《民事訴訟法論》，大中國圖書股份有限公司經銷2004年版，頁430—431。

[36]吳明軒：《中國民事訴訟法》，2000年版，頁838。

[37]陳自強：《契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，頁172。

[38]這樣分配證明責任也符合“蓋然性說”這一新的學說，“蓋然性說”以待證事實發生蓋然性的高低作為分配證明責任的主要標準，當待證事實的發生或存在率高時，主張事實發生或存在的一方當事人無需負證明責任，要由主張該事實未發生或不存在的對方當事人負證明責任。

第5篇：民法典的民事行為能力范文

法律依據：

2021年1月1日生效的《民法典》第十三條

自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。

第十四條

自然人的民事權利能力一律平等。

第十八條

成年人為完全民事行為能力人，可以獨立實施民事法律行為。

十六周歲以上的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。

第五十九條

法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。

第六十條

第6篇：民法典的民事行為能力范文

對于手寫合同，只要同時符合對方有關民事行為能力、內容合法的規定，并由對方親自簽名確認的，具有法律效力。

【法律依據】

《民法典》第一百四十三條：具備下列條件的民事法律行為有效：

(一)行為人具有相應的民事行為能力;

(二)意思表示真實;

第7篇：民法典的民事行為能力范文

共同侵權的構成要件

共同侵權行為是指加害人為2人或者2人以上共同侵害他人民事權益，共同加害人應當承擔連帶責任的侵權行為。共同侵權行為首先是侵權行為，其構成應當符合某一特定侵權行為的要件，一般而言需要有加害行為、損害、因果關系和過錯這四個要件。此外，共同侵權行為還需要一些特別要件，才能構成“共同”的侵權行為，加害人也才因此而承擔連帶責任。

1.主體的復數性

所謂主體的復數性，是指加害人為2人或者2人以上的多數人。這些多數人均為獨立承擔民事責任的主體，而不存在雇主與雇員之間的關系或者其他替代責任關系。同一企業的數個雇員在執行職務時對第三人造成損害也不屬于共同侵權，因為承擔責任的不是這些雇員而是他們共同的雇主。

2.意思聯絡或者行為關聯

一般說來，各國民法典并不直接規定數個加害人之間就加害行為有意思上的聯絡或者行為上的關聯。所謂意思上的聯絡是指數個行為人對加害行為存在“必要的共謀”，如事先策劃、分工等。這種主張共同侵權需要意思上的聯絡的學說稱為“主觀說”。主觀說作為一種較早的共同侵權行為理論，反映了早期立法者和司法部門嚴守過錯責任原則和限制連帶責任（與中世紀的株連責任相反）的指導思想。

在較晚近的各國（地區）判例中，法官們開始確認即使多數加害人之間沒有意思上的聯絡，其共同行為造成損害的，也為共同侵權行為，應當承擔連帶責任。這是共同侵權行為的“客觀說”。該說認為“民法上之共同侵權行為與刑法上之共犯不同，茍各自之行為，客觀上有關聯共同，即為足已。”（史尚寬《債法總論》，第166頁）

主觀說害怕擴大共同侵權及連帶責任之適用而加重加害人的負擔；客觀說則試圖尋求對受害人更有力的保護與救濟。二者均有可取之處以及相應的法理，但是各執一端難免失于偏頗。我們認為采取“折衷說”更為妥當。折衷說的具體要求是：構成共同侵權，數個加害人均需要有過錯，或者為故意或者為過失，但是無須共同的故意或者意思上的聯絡；各加害人的過錯的具體內容是相同的或者相似的。這里舉一事例就可以說明折衷說的意義：設某小河上架有木橋。村民甲盜竊橋樁若干，此后不久村民乙又盜竊橋樁若干。由于橋樁被盜過多終導致木橋坍塌。村民甲和乙盜竊橋樁并沒有意思之聯絡，但是有相同或者類似的過錯，即導致木橋坍塌，故認定其共同侵權行為和連帶責任比較合理。否則，僅僅判決甲和乙分別對其盜竊的柱子負責，顯然是不合理的。

3.結果的統一性

結果的統一性是指共同侵權行為所導致的損害后果是一個統一的不可分割的整體。它有兩層含義：其一，損害后果構成一個整體，受害人為同一主體，受到侵害的民事權益是同一類別或者相似類別的，損害后果在事實上或法理上不具有獨立性。其二，共同侵權行為與作為一個整體的損害后果之間具有因果關系。用“必要條件規則”的檢驗方法可以排除不屬于共同侵權行為的其他行為，因為即使沒有這種行為之存在，損害后果也會出現。

共同危險行為

1.共同危險行為的概念、立法例和實例

共同危險行為也稱為“準共同侵權行為”，是指2人或者2人以上共同實施有侵害他人民事權益的危險行為，對所造成的損害后果不能判明誰是加害人的情況。在立法例上有以下幾種模式：（1）不區分共同侵權行為與共同危險行為，將共同危險行為完全納入共同侵權行為的調整范圍，作為共同侵權行為之一種。英美侵權行為法采這一模式。（2）在民法典中對共同危險行為明確作出規定，最典型的是《希臘民法典》第926條第2款：“如果數人同時或者相繼實施一行為，而不能確認誰的行為造成損害，則所有的與此有關的人承擔連帶責任。”《德國民法典》第1款第2項和《日本民法典》第719條第2款有與此類似的規定。（3）民法典中不規定共同危險行為，但是在司法實踐中將共同侵權行為的規則適用于共同危險行為，法國的情況即如此。我國民法通則沒有規定共同危險行為，最高人民法院的司法解釋也沒有涉及這一問題。考慮到我國長期受大陸民法文化的影響，同時考慮到共同危險行為在構成要件和抗辯方面的差異，考慮到司法實踐中可能出現的“投訴無門”的情況，我們認為，通過立法或司法解釋等方法確認有關共同危險行為是十分必要。

人們對共同危險行為常舉的例子是所謂的“打獵案”：數個獵人同時向同一方向開槍，受害人被一顆子彈擊中，但是無法確認是哪個獵人射擊的子彈擊中的（德意志德國最高法院1909年1月11日的判決，載JW1909年，第136頁。法國最高法院1968年3月6日的判決，載Bull.civ.1968年第2冊，第76號）。在我國，打獵的情況不多見，但是發生共同危險的情形還是有許多，如數人向受害人投擲石頭，其中一塊石頭擊中受害人的頭部，但是不能認定是誰扔出的石頭擊中了受害人；數人在同一地點分別燃放鞭炮，其中一爆竹炸傷一過路人的眼睛，受害人無法確定是其中哪一個人燃放的鞭炮炸傷了自己；二人穿過林間小道，均向路邊扔了煙頭，其中一煙頭引起森林火災，但是最后無法確認到底是哪一個人扔的煙頭引起了火災……這樣的案件均屬于有關共同危險行為的規則所規范的對象。

2.共同危險行為的構成要件

除了需要具備侵權行為的一般要件外，共同危險行為還需要具備以下特別要件。只有具備了侵權行為的一般要件和相應的特別要件，才構成共同危險行為。構成共同危險行為的，共同危險行為人承擔連帶的民事責任。

（1）數人同時或者相繼實施加害行為

如果加害人只有一人或者雖然有數人但是其所實施的行為不是同時的或者相繼的，不存在任何時間上的關聯性，則不構成共同危險行為。加害人的復數性以及行為的同時或相繼性是共同危險行為的要件。

（2）數人的行為均具有危險性

無論是同時向他人所在的方向射擊，還是在同一林間小道上扔煙頭，抑或在路邊燃放鞭炮，這樣的行為都具有危險性。這種危險性表現為：它所威脅或將要損害的或已經損害的客體是受到民法保護的他人的民事權益；這種危險是現實存在的，而不僅僅是一種可能性或者蓋然性。

（3）加害人的不可確定性

與共同侵權行為不同，共同危險行為實質上只是部分行為人的行為造成了受害人的損害，而另一些行為人的行為并沒有造成損害。但是由于認識方面的主客觀限制，無論是受害人還是法院都無法確認到底是誰的行為造成了受害人的損害。真正的加害人是共同危險行為人中的一個（或者一部分），但是無法確認到底是哪一個（或者哪一部分）。

既然加害人具有不確定性，就存在是否允許部分被告提出證據證明自己不是共同危險行為人的問題。理論界對此有肯定說和否定說。我們認為，既然“共同加害人”是推定的，就應當允許其中的人證明自己沒有實施加害行為或者自己的行為與受害人的損害之間沒有因果關系，進而免除其責任。進行這種反證，無須證明他人為真正的加害人，也無須解決其他加害人不確定的問題。不能進行這種反證的剩余的加害人被認定為共同危險行為人，承擔相應的連帶責任。

（4）共同過失與結果的統一性

共同過失要求每一個共同危險行為人都具有過失，但是無須故意，也無須他們之間的意思聯絡。過失的內容是相同的，如在“打獵案”中，數個獵人的過失都是對他人生命、健康權利的忽視；在“山林火災案”中，數個扔煙頭的人的過失都是對山林安全的忽視。與共同侵權行為一樣，共同危險行為也要求結果的統一性。共同危險行為造成的損害應當作為一個整體來看待，這一損害后果是共同危險行為作為一個整體原因所導致的結果，而不考慮其中某一行為人的個別行為對損害有無因果關系。

共同侵權的主要形態

1.“共同正犯”

“共同正犯”是指在實施加害行為時所有共同加害人都處于同樣的地位，都實施了具體的行為，其作用相當或者大致相當。在實踐中，“共同正犯”是共同侵權的最常見、最典型的形態。在有意思聯絡的共同侵權行為中，不同的加害人承擔不同的任務不妨礙其都被認定為“共同正犯”。

2.教唆者、幫助者

教唆、幫助他人實施加害行為的，教唆者和幫助者與行為的實施者構成共同侵權行為人，此為各國通說。教唆者，即造意者，指鼓動、唆使或策劃他人實施加害行為的人。民法通則沒有對教唆、幫助他人實施加害行為作出具體規定，最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百四十八條規定了教唆、幫助他人實施加害行為的三種情況：（1）作為原則，教唆、幫助者為共同侵權人，應當承擔連帶責任；（2）教唆、幫助無行為能力人實施加害行為的，教唆者、幫助者為侵權人，應當承擔民事責任；（3）教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人，為共同侵權行為人，應當承擔主要責任。

幫助者通常是指為加害人實施加害行為提供必要條件的人。提供這種條件的時間通常是在加害行為實施之前或者加害行為進行之中。幫助竊賊提供作案工具、為其把風等無疑屬于幫助實施加害行為，盜竊完成之后幫助銷贓也可以認定為幫助實施加害行為，因為銷贓是侵害受害人所有權行為的有機組成部分。

為加害人提供精神支持，是否屬于幫助實施加害行為呢？學界對此缺乏深入研究。德國聯邦最高法院的判例予以認可，它在一個判決中認為“通過予以心理上的支持，協助和教唆空中交通控制人員”足以構成空中交通控制人員協會的連帶責任（1987年1月31日的判決，載BGHZ70第277頁）。德國最高法院在另一個案件中也判決未扔石頭但是為攻擊警察的騷亂學生吶喊助陣的支持者（也是學生）承擔連帶責任（1974年10月29日的判決，載BGHZ63，第124頁）。德國最高法院的這兩個判決值得參考。

3.團伙成員

一些較早的民法典沒有對團伙成員（gangmember）的共同侵權行為問題作出專門規定，但是1992年實施的新《荷蘭民法典》第6：166條作出了專門規定：“如果一個團伙成員不法造成損害，如果沒有其集合行為則可以避免造成損害的危險之發生，如果該集合行為可以歸責于這一團伙，則這些成員承擔連帶責任。”第6：99條對此作出了補充：“在損害可能產生于兩個或者兩個以上的人各自應當承擔責任的事件時，如果能夠認定損害至少產生于此等事件之一，這些人中的每一個都對賠償承擔責任，除非他能證明損害不是由于他所負有責任的事件造成的。”這是個全新的規范，值得我們認真研究和適當借鑒。西班牙一家法院曾作出這樣一個判決：一名埃塔恐怖組織成員制造爆炸事件造成他人損害，但是警方未能抓獲肇事者。受害人或其家屬無法對加害人提起民事訴訟。但是原告對并未參與這次爆炸行為的埃塔恐怖組織另一個成員（一個律師）提出賠償訴訟，法院判決原告勝訴。

認定團伙成員對團伙行為的連帶責任無疑有利于對受害人的保護，也有利于對團伙不法行為的控制（盡管這不是侵權行為法的主要功能）。但是需要界定的是：（1）團伙的定義；（2）集合行為的定義。我們的初步認識是：犯罪集團、犯罪團伙、違反治安法規的團伙、黑勢力幫派、組織、其他自發組織等可以界定為團伙。這些團伙的集體行為或者慣常行為可以認定為其集合行為。團伙成員無論是否具體參與了某次加害行為，均對該加害行為承擔連帶責任，除非他能證明該加害行為不屬于團伙的集合行為。

共同侵權人的責任

1.作為共同侵權之責任原則的連帶責任

共同侵權人的連帶責任，在國外也稱為“共同的和分別的責任（jointandseveralliability）”，其意思是說：共同加害人作為一個整體對損害共同承擔責任；共同加害人中的任何一個人對全部損害承擔責任；在共同加害人之一人（或者部分人）對全部損害承擔了責任之后，他有權向其他未承擔責任的共同加害人追償，請求償付其承擔應當的賠償份額。而從受害人的請求權角度來看，他既可以將全部加害人作為被告，請求他們承擔對全部損害的賠償責任；他也可以將加害人中的一人（或者部分人）作為被告，請求他（或他們）承擔全部賠償責任。一旦加害人中的一人（或者部分人）賠償了全部損害，也就履行了全部賠償義務，受害人不得再對其他加害人提出請求；反之，如果受害人的請求沒有得到實現或者沒有完全得到實現，他則可以向其他加害人請求賠償全部損害或者賠償剩余的部分損害。

基于這樣的制度安排，受害人的損害更容易得到賠償。法院判決數個加害人承擔連帶責任時，原則上不得在判決書中分割各加害人的賠償份額。在執行判決時，可以全部執行一個或者部分加害人的財產，而在其財產不足時也可以執行其他加害人的財產，直到判決確定的賠償義務強制執行完畢為止。

在實踐中會提出這樣的問題：受害人是否可以免除部分共同加害人的賠償責任而向其他共同加害人主張全部賠償責任呢？各國法律對此缺乏明確規定，依據一般法理，受害人不得免除特定共同加害人的賠償責任，如果作出這種免除責任的意思表示，他就無權向其他共同加害人主張全部賠償責任；否則，這對其他共同加害人就不公平。當然，受害人只部分加害人而不其他加害人，并不能推定其免除其他加害人的責任。

2.加害人之間的追償

在一個或者數個加害人清償了全部賠償債務后，在共同加害人之間還進行追償，即支付了賠償金的加害人有權請求其他共同加害人支付一定的金額以補償其承擔全部賠償責任而受到的損失。

共同加害人之間如何進行追償，或者說如何在他們之間分配賠償責任呢？筆者以為應當遵循以下原則：（1）比較過錯原則，即對數個共同加害人在實施共同侵權行為時的過錯進行比較，過錯較大的最終分擔較大份額的賠償金額，過錯較小的最終分擔較小份額的賠償金額，過錯不相上下難以比較大小的，原則上平均分擔；（2）比較原因力原則，即對數個共同加害人在實施共同侵權行為時各自所起的作用進行比較，所起作用重要的最終分擔較大的賠償額，所起作用較小的最終分擔較少的賠償額，如果每個加害人的作用不相上下原則上平均分擔；（3）衡平考量原則，該原則也稱為公平考量原則或者司法政策考量原則，是指在共同加害人之間最終分擔賠償份額時適當考慮各加害人的經濟狀況和其他相關因素。

需要指出的是，加害人之間的追償在程序上不能與共同加害人對受害人承擔連帶責任相混淆。共同加害人對受害人承擔連帶責任不以共同加害人之間進行追償是否有困難作為考慮的前提。就實務而言，在涉及連帶責任的案件中，法院只需判決共同侵權行為人或者共同危險行為人承擔連帶責任即可。是否追償以及如何追償，那是以后的事情（也許并不會發生糾紛）。只有在后來追償過程中發生糾紛，相關人員訴諸法院，法院才有必要作出裁判。

3.作為連帶責任之例外的分別責任

雖然共同加害人承擔連帶責任是共同侵權的一個原則，但是在有特別需要時，盡管數人的行為構成共同侵權，法律也不規定連帶責任，而是規定分別責任或者規定不同當事人承擔不相等的賠償份額。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百四十八條第三款就是這樣一條規范：“教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人，為共同侵權行為人，應當承擔主要責任。”這一規定一方面認定教唆、幫助限制民事行為能力人實施加害行為的人為共同侵權行為人，另一方面又突破共同侵權行為人承擔連帶責任的原則，規定教唆者、幫助者承擔主要責任即承擔大部分賠償額。依據這一規定，法院在對相應的侵權行為案件作出判決時必須確定教唆者、幫助者具體賠償份額，也必須確定被教唆、幫助的限制民事行為能力的共同加害人的具體賠償份額。

最高法院的這一司法解釋無疑是要加重有民事行為能力的教唆者、幫助者的賠償責任而適當減輕限制民事行為能力的被教唆者、被幫助者的賠償責任。從一般情況看這樣的規定是公平的，但是如果出現有民事行為能力的教唆者、幫助者無賠償能力而被教唆、被幫助的限制民事行為能力人有賠償能力的情況時，受害人則處于較不利的地位，很可能得不到完全賠償。因此，我們認為，在適用這一規則時也應當遵循上述衡平考量原則。未來似乎可以考慮以適當的方式對這一款司法解釋作出補充：“教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人，為共同侵權行為人，應當承擔主要責任。”“但是教唆、幫助限制民事行為能力人缺乏賠償能力的除外。”

結論性意見

數人具有相同或類似的過錯實施具有關聯性的行為造成他人損害的，數個加害人為共同侵權行為人，承擔連帶責任。

數人具有相同或者類似過失同時或者相繼實施一加害行為造成受害人損害的，如果不能確認誰的行為造成該損害，該數人為共同危險行為人，承擔連帶責任；部分被告得反證自己的行為沒有造成受害人損害而不承擔責任，于此情形剩余的被告（為2人或者2人以上時）仍作為共同危險行為人，承擔連帶責任。

第8篇：民法典的民事行為能力范文

關鍵詞：優等懸賞廣告；懸賞人；應征人

引論

在我國，懸賞廣告至少在秦代就已經出現了，《史記。呂不韋列傳》記載：“呂氏春秋成，懸諸東門，謂有能更動一字者，賜以千金。”而隨著社會的進步，現代社會以懸賞廣告方式來實現個人或政府之目的，已是越來越多，由此引發的懸賞廣告糾紛也是與日俱增。而《合同法》對懸賞廣告的規定條文簡陋，過于原則化，對優等懸賞廣告更是只字未提。而“相關的制度在其他國家和地區早已有之，日本、德國、臺灣等以立法形式予以確認，英美法系也在普通法中確立相關法律原則”。[1] “對于優等懸賞廣告，原則上雖可適用于懸賞廣告的規定，但其要件和效力，則多少存別”。[2]因此有研究之必要，本文擬對這個問題做個簡要的探討。

一、優等懸賞廣告的性質

對于優等懸賞的概念有著不同的表述：“優等懸賞廣告，謂就完成廣告中所指定行為人中，惟對評定為優等者給與報酬之廣告” [3].臺灣民法典的定義是：“以廣告聲明對完成一定行為，于一定期間內為通知，而經評定為優等之人給與報酬者，為優等懸賞廣告”[4].梁慧星教授主持制定的《中國民法典草案建議稿》（以下簡稱梁《建議稿》）將其定義為：“廣告人在懸賞廣告中聲明僅對完成指定行為的人中的優勝者給付懸賞金額的，僅該優勝者有受領懸賞金額的權利”。[5]其作為一項法律制度，首先在德國法中得到立法的確認，后來逐步被其他國家借鑒，并在民法典中予以專門規定如日本民法典。

優等懸賞廣告是一種特殊的懸賞廣告，因此，要研究優等懸賞廣告的性質，應首先對懸賞廣告的性質加以研究。對于懸賞廣告的性質，由于各國立法及司法解釋不同，造成學者們對其性質認識不一。而且這種爭議由來已久，“在羅馬法上，懸賞廣告被認為是一種合同，而在日耳曼法上，則認為其系一種單獨行為”。 [6]但是歸納起來，主要有兩種學說：一為契約說，二是單獨行為說。

契約說，又稱要約說。該說認為，懸賞廣告是廣告人對于不特定人的要約，應征人完成指定行為承諾意思的實現，因而成立契約。例如《日本民法典》采契約說，將懸賞廣告定于契約總則中。英美國家也采契約說，一般也認為懸賞廣告為公開的要約，并將其納入契約法律關系予以調整。可見，采契約說的國家在處理懸賞廣告糾紛時，以契約法及其原理作為處理依據。我國學者彭萬林等持這種觀點。[7] 值得注意的是，臺灣學者歷來有契約說和單獨行為說之爭論，通說見解認為以單獨行為說為宜，但修正后系采契約說[8].

單獨行為說認為，懸賞廣告是廣告人一方的意思表示負擔債務，在行為人方面無須承諾，以一定行為的完成為債的成立。“懸賞廣告法律性質之爭論，嚴格言之，是一個法律學方法論上之問題：假若吾人能夠舍棄形式推論而改采實質之解釋標準，則現行法上之懸賞廣告應屬單獨行為無疑”。[9]例如，德國和意大利立法采用單獨行為說，我國學者王利明、崔建遠、方流芳、。張新寶等傾向于這種觀點。[10] [11] [12]]此外，梁《建議稿》亦采用此觀點，在第三編債權總則第21章單方允諾規定了懸賞廣告。

上述兩種主張都有其合理的一面，但是同時二說在理論上又都存在一定的缺陷。要約說無法解釋無民事行為能力人、限制民事行為能力人的訂約能力問題、合同成立的時間問題，是否適用同時履行抗辯權等問題，而單獨行為說則無法解釋諸如懸賞征集作品等廣告中，懸賞人與應征人之間確實存在的合同性質的權利義務關系等問題。

懸賞廣告作為一種法律現象雖然有其共性，但不同種類的懸賞廣告又具有不同的特征，因此，就其法律性質而言，很難一概而論，而應當做些具體分析。就優等懸賞廣告而言，其在成立程序上明顯與其他懸賞廣告不同，主要表現在：其他懸賞廣告只要應征人完成廣告中的指定事項，就可以取得報酬給付請求權，懸賞人即應承擔給付相應報酬的義務，而“優等懸賞廣告又是一種競爭性法律行為。與普通懸賞廣告相比，優等懸賞廣告有自己的特殊性，不僅以指定行為完成為條件，要求行為人發出應募通知且須行為評定為優等者，優等懸賞廣告才生效，行為人才享有報酬請求權，因而具有競爭性”。[13]因此，我們認為優等懸賞廣告在性質上似應視為特殊的要約邀請更為妥當。其法律特征主要表現在：

1、優等懸賞廣告是懸賞人向不特定人發出的要約邀請

在優等懸賞廣告法律關系中，懸賞人是特定的，而應征人是不特定的，應征人應征視為向懸賞人發出要約懸賞人經評優確定為優等后視為承諾，對其他落選者則視為未接受行為人的要約。此合同的成立時間為懸賞人公開評獎結果或應征人收到入選通知書。這樣，才能解釋落選的應算者不發生報酬給付請求權的現象。才能解釋某些優等懸賞廣告中。特等獎或-等獎空缺的情況。若采要約說，則應征人應征即視為承諾，合同即告有效成立，那將難以解釋落選的應征者為什么不能取得報酬給付請求權，更難以解釋若特等獎或一等獎空缺，為什么不能構成懸賞人違約。

2、優等懸賞廣告為特殊的要約邀請

其特殊性主要體現在兩個方面：

（1）此類懸賞廣告相對明確、具體，依其內容不僅可以確定與合同相關的條件，并且可以確定當事人之間的權利義務關系，而不像一般的要約邀請那樣含糊。

（2）此類懸賞廣告對懸賞人有一定的法律約束力：主要表現在依誠信原則，廣告一經發出，懸賞人即應接受應征人的要約，并按照規定的或合理的程序對應征人的成果進行評審。如無正當理由，不得擅自撤銷廣告，而不像一般的要約邀請對發出人毫無拘束力。

二、優等懸賞廣告的成立要件

優等懸賞廣告是懸賞人向不特定人發出的特殊要約邀請懸賞人具有一定的法律約束力，故其成立必須具備一定的條件成立要件主要有：

1、須以廣告的方法對不特定的人發出意思表示

優等懸賞廣告屬于民法上的表意行為，應當以意思表示為構成要件，并必須具備意思表示的各項構成要素，才能成立。發出廣告的具體形式多種多樣，可以通過報刊、廣播、電視等傳統媒體，也可以使用互聯網等新興的媒體，還可以采用張貼海報等大眾方式。總之，必須采用使不特定人知道有此懸賞的方式進行。否則，如果僅將懸賞征集的意思通知特定的人，則不能視為懸賞廣告。

2、須有指定完成的事項

懸賞人在廣告中指定事項的范圍一般認為并沒有特殊限制，只要不違反現行法律和行政法規，不危害國家和社會公共利益及公序良俗均可。不問其種類如何，一般都可以成為優等懸賞廣告指定的事項。完成指定事項的行為通常是積極作為，但完成該指定事項能否給懸賞人帶來經濟利益，應在所不問。

3、須有被評定為優等才會給付一定報酬的表示

優等懸賞廣告不同于普通懸賞廣告的一個重要特征，就是懸賞人僅對完成該事項并被評定為優等者承擔給付報酬的義務，否則，即為普通懸賞廣告。因此，評定出優等者是懸賞人的義務，評定既可以由懸賞人自己評，也可以由懸賞人指定有關專家或專業技術人員擔任具體評定人，懸賞人確認最后評定的結果。

懸賞人在廣告中一般應指明評定程序、評定辦法、具體評定人和評定結果的公布。廣告中未指明評定程序、評定辦法和評定結果公布的，應依誠信原則定之，務求保還評審結果的公正性和評審結果能為應征人所了解。優等者可以為一人，也可以是數人。優等者為數人時，可以并列，也可以再分等次。

4、須有應征期間

《德國民法典》第661條第1款規定：“以懸賞應征為標的懸賞廣告，僅在廣告中對應征規定期限者，始為有效。”《日本民法典》532條規定：“完成廣告所定行為者有數人，而只能給予其中優等人以報酬時，以定應征期間者為限。該廣告為有效。”因為優劣相比較而定，若無時間限制，則永無優等之評比。對廣告中雖沒有明定期間，但依其內容可確定者，應為有效。如果沒有明定期間，且依其內容又不能確定的，則該懸賞廣告當視為無效。

5、須有應征的意思表示

行為人不僅須完成指定的事項，而且應向懸賞人做出應征的意思表示。至于行為人的范圍，既包括完全民事行為能力人，又包括無民事行為能力人和限制民事行為能力人。否則，以行為人主體不合格而不給予評優，對無民事行為能力人、限制民事行為能力人顯然是不公平的。應征方法，除廣告另有規定外，可依指定事項的性質或習慣來確定。將行為的結果通知或送交懸賞人，可視為應征的意思表示，但應征的意思表示，應在應征期間到達懸賞人。逾期的意思表示不生應征效力，倘若懸賞人依逾期的應征表示將該項成果評為優等，作為利害關系人的其他應征者可以主張該項評定無效。

三、優等懸賞廣告的撤銷

“懸賞廣告系以意思自治而設立，因而各國立法均允許其撤銷”。[14]但是優等懸賞廣告作為特殊的要約邀請，一經，懸賞人即受其約束，無正當理由不得撤銷。否則會使應征人陷入極為不利的地位，甚至蒙受損失。但是，這并不意味著在任何情況下都不允許懸賞人撤銷已的優等懸賞廣告。否則，也往往會使懸賞人陷入極為不利的地位，不利于對懸賞人利益的保護。這是誠實信用原則對優等懸賞廣告的基本要求，也是為維持當事人之間的利益平衡以及當事人與社會之間利益平衡的客觀需要。因此，應賦予懸賞人特定條件下的撤銷權。對于這一點梁《建議稿》忽視了懸賞廣告和優等懸賞廣告的區別，并沒有單獨規定，[15]也就是說，優等懸賞廣告之撤銷，當援用懸賞廣告撤銷的規定，似有不足。

特定條件一般是指懸賞人意志之外的原因使廣告喪失期望利益或使廣告目的不能實現。如不可抗力等，優等懸賞廣告一經撤銷。即視為自始無此廣告，行為人即使已經完成廣告事項，懸賞人一般也免除或減輕支付酬金義務。撤銷的通知也應當在廣告相當的范圍。“關于懸賞廣告撤銷之方法，為保護行為人之利益，原則上應以與懸賞廣告同一方法為之”。[16]不具備上述條件而撤銷，給應征人造成損失的，應當承擔締約過失責任：有過錯的懸賞人應當賠償應征人因撤銷廣告所受到的損失，雙方都有道錯的，按過失相抵的規則，視過錯程度或行為對損害后果原因力的強弱，各自承擔相應的責任。

四、優等懸賞廣告的效力

優等懸賞廣告一旦以廣告形式公開化。立即生效，懸賞人無正當理由不得隨意撤回。優等懸賞廣告在評定優等之后，優等者即取得報酬給付請求權，懸賞人即承擔此項給付義務。一般情況下最終評定出的優等者不會超過懸賞人預定的名額。

在優等懸賞廣告有效存續期間，若懸賞人拒絕評優，或者違背誠信原則無正當理由使各獎項空缺，或者違反廣告規定的程序、辦法、條件、規則評優等，給應征人造成損失時，雖因合同尚未成立，不能追究懸賞人的違約責任，但在懸賞人有過錯時，無疑應承擔締約上的過失責任。

應征人的異議權問題，這是優等懸賞廣告中的特殊問題。懸賞人違反規定的程序、辦法進行評定，或違反規定的條件、規則進行評定，利益受到損害的應征人有權提出異議。“完成懸賞廣告指定行為的人，對判定人所作出的判定，不得提出異議。但違反懸賞廣告中聲明的判定程序的除外” [17].若利益受到損害的應征人行使異議權，而懸賞人拒絕糾正的，該應征人應有權請求人民法院撤銷懸賞人的評定結果，或直接要求其承擔締約上過失責任，以求救濟。“評定，一面為廣告人義務之履行，應依誠實及信用方法為之，違反此原則，應為無效”。[18]

五、應征人撤回或撤銷應征意思表示的權力

因為優等懸賞廣告在性質上屬于特殊的要約邀請，而應征人發出應征的意思表示則視為要約。因此，應征人撤回或撤銷應征意思表示應當適用《合同法》的相關規定。依據《合同法》第17條之規定，優等懸賞廣告應征人可以撤回應征的意思表示，但撤回的通知必須在應征的意思表示到達懸賞人之前或同時到達懸賞人，方能發生撤回的效力。

依據《合同法》第18條的規定，應征人可以撤銷其應征的意思表示。但根據《合同法》第19條的規定，有下列情形之一的，應征的意思表示不得撤銷：其一，應征的意思表示規定了評優期限的，在其規定的期限內不得撤銷；其二。應征的意思表示明示其不可撤銷的；其二，懸賞人有理由認為該項應征的意思表示不可撤銷，并已為實施該項成果做了必要準備的。應征的意思表示一經撤銷，則自始不發生效力。

六、對數人同時完成懸賞行為之探討

對于普通懸賞廣告，數人先后完成懸賞行為的，只有最先完成懸賞行為的人有受領懸賞金額的權利，而優等懸賞廣告，只有在實施行為人中評選出的優勝者有受領懸賞金額的權利，當然各優勝者間還可能存在等級，這些都不存在爭議。

對于數人同時完成懸賞行為的，一般認為應由各行為人以均等比例分配懸賞金額。（依懸賞性質或懸賞廣告中明示只能由一人受領是懸賞金額，以抽簽確定的除外）。這對于數人屬于同一類型、起同一作用的行為是適用的，如征文廣告征得同一類文章。但對于不屬同一類型、不起同一作用行為，若仍機械地由各行為人以均等比例分配懸賞金額，必然顯失公平，因各人所起的作用有大有小，因此，應當由懸賞人具體考察各人的貢獻大小以確定懸賞金額分配比例。

參考書目：

[1][13]宋小林。試論優等懸賞廣告[J].安徽大學學報，1997，（4）：44-48。

[2]徐泉。懸賞廣告的法律問題探微[J].現代法學，1997，（6）：62。

[3][18]史尚寬。債法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000，41-43。

[4]臺灣民法典（2002修正）第165條第1款。

[5][15][17]梁慧星。中國民法典草案建議稿[M].北京：法律出版社，2003，第682－684條。

[6]張廣興。債法總論[M].北京：法律出版社，1997，60。

[7]彭萬林主。民法學[M].北京：中國政法大學出版社，1994，489。

[8]臺灣民法典（2002修正）第164條。

[9]王澤鑒。民法學說與判例研究[M]（2）。北京：中國政法大學出版社，1997，59。

[10]王利明。郭明瑞。方流民法新論[M].北京：中國政法大學出版社1988，374。

[11]王利明。崔建遠合同法新論o總則[M].北京：中國政法大學出版社1996，154。

[12]王利明。中國民法案例與學理研究[M].北京：法律出版社，1998，166。

第9篇：民法典的民事行為能力范文

【關鍵詞】遺囑執行人；立法構想；理由分析；繼承法

我國目前正在緊鑼密鼓地制定民法典，而《繼承法》也正在進行修改，以便被進一步完善后納入民法典之中。遺囑執行人制度是繼承法上的重要內容，但我國1985年《繼承法》并沒有建立完整的遺囑執行人制度。筆者借鑒國外立法經驗，結合我國實際，綜合近幾年學術界關于遺囑執行制度的理論成果，試擬我國遺囑執行人制度的立法建議稿，并對立法理由予以分析說明，以供我國立法機關參考。

1.我國民法典中應當設立遺囑執行人制度

遺囑執行，是指遺囑生效以后，為實現遺囑內容所進行的一系列必要的行為。遺囑執行人則是指為了遺囑執行而指定或選任的人。 為何在我國今后的民法典中應當規定遺囑執行人制度？筆者認為，其必要性可從以下幾個方面予以說明：

1.1遺囑執行人制度是近現代繼承法的重要內容。在羅馬法上，遺囑原則上由繼承遺囑人人格的繼承人執行；在例外的情形下，依死后委任的方法委托繼承人以外的人執行，但當時并無遺囑執行人制度。在歐洲中世紀遺囑執行為人只是作為遺囑人的中介人或受托人。遺囑執行人是近現代民法上規定的制度；是近現代繼承法中的重要制度，各國立法大都專章專節規定了遺囑執行人制度。

1.2設置遺囑執行人制度是遺囑本身基本屬性的要求。按照繼承法的基本原理，遺囑于遺囑人死亡后才能發生效力。因此，遺囑人自己不可能執行自己的遺囑，而須由他人來執行。而且，由他人執行的“遺囑”，是否是遺囑人的真實意思，須首先依一定程序予以確定。所以，各國繼承法大都規定：繼承開始后，必須經過遺囑檢認和開啟程序，以確定遺囑的真實性；經過檢認的遺囑，只能由特定的人才能執行。遺囑執行人的重要意義在于：借助于遺囑執行人，可以使遺囑人的意志得到真實的體現，使遺囑內容得以實現；借助于遺囑執行人，可以使遺囑繼承人和受遺贈人的合法權利得到有利的維護；借助于遺囑執行人，還可以使那些因某種原因而無法親自接受遺產的權利人的利益獲得保護。顯然，我國民法典也應當確立具有這些功能的遺囑執行人規則。

2.對遺囑執行人制度設計構思的解釋與論證

2.1遺囑執行人的確定方法

如前所述，遺囑人自己不能執行遺囑，而須由他人來執行。但并不是任何人都可以執行遺囑，遺囑執行人須按照特定規則確定。一般而言，遺囑執行人由遺囑人在遺囑中指定，同時，遺囑由遺囑人在遺囑中指定的人執行也最為適宜。因為遺囑人自己最了解誰能執行其遺囑，所以由遺囑人在遺囑中指定的人執行遺囑，最能夠充分尊重遺囑人的遺愿。

2.2囑執行人的處理

我國現行繼承法對遺囑執行人的資格問題未作明確規定，構成立法漏洞，未來民法典應當予以補充。筆者認為，遺囑執行人的資格涉及到兩個方面的理論問題：一是遺囑執行行為本身的法律性質，這個問題決定遺囑執行人所需的行為能力；二是遺囑執行人的法律地位，這個問題決定自然人中的繼承人、法人及其他組織能否作為遺囑執行人。當然，規范遺囑執行人的資格還需考慮實踐中的做法或習慣，這是由繼承法的特殊性質所決定的。

（1）遺囑執行的性質。遺囑執行是一種重大而復雜的民事法律行為，這已是不爭的事實。既然如此，遺囑執行人應當具有完全民事行為能力也就成為當然的要求，無民事行為能力人、限制民事的為能力人不具有擔當遺囑執行人的資格。值得探討的是，按照我國法律規定，以自己勞動收入為主要生活來源的16周歲以上的未成年人，也是完全民事行為能力人，這種人能否作為遺囑執行人呢？對此問題，學者存在不同看法。筆者認為，這類未成年人雖具有行為能力（包括遺囑能力），但不宜作遺囑執行人。因為，遺囑執行人不是對自己的財產作任何處分，而是根據法律要求，執行他人所立的遺囑。因此要求遺囑執行人應具有處理各項復雜事務的能力，才能保證遺囑的正確執行。

（2）遺囑執行人的法律地位。關于遺囑執行人的法律地位，在立法和學說上有不同的觀點，大體上可分為固有權說與權說兩大派別。固有權說又包括機關說、限制物權說、任務說等幾種主張。權說主要有被繼承人的說、繼承人的說和遺產的說等三種觀點。

2.3遺囑執行人的權利、義務與責任

一般認為，遺囑執行人的職責有：制作遺產清單；管理遺產并為執行上必要行為；繼承人妨礙的排除；為執行的必要可為獨立的訴訟主體；管理遺產、履行職務，應以善良管理人的態度對待等。

2.3.1遺囑執行人一般權利和義務

遺囑執行人有何職責，各國立法均有不同，但自遺囑執行人制度產生以來，英國法中權限有擴大的趨勢，而大陸法中則有縮小的趨勢。 關于遺囑執行人的任務，史尚寬先生的觀點頗為精當――“一般遺囑執行人之任務，止于監督遺囑人最終意思之執行，保障其實現，然其任務非僅為繼承人之利益，并應顧及遺囑受益人之利益，關系此等受益人之權利義務所必要之一切行為，執行人均有為之權利與義務” 。比如，在遺產分割以前遺囑執行人有管理遺產的職責。遺產管理的目的是為了保存遺產，避免損失，為遺囑執行準備條件。遺產管理包括事實上的管理和法律上的管理。

2.3.2遺囑執行人制作遺產清單的問題

制作遺產清單的目的是為了確定遺產狀況，為遺囑的執行提供基礎。制作遺產清單是正確執行遺囑，保護繼承人、受遺贈人和遺產債權人及其他利害關系人合法權益的重要程序。日本民法典第1011條、法國民法典第1031條、德國民法典第2215條以及我國臺灣地區民法典第1214條都規定了遺囑執行人制作遺產清單的義務。雖然我國現行繼承對此并無規定，但無論從理論認識和司法實踐上看，還是從遺囑執行人完成其任務的需要上看，制作遺產清單都應當是其首要的職責。有學者認為，“如果遺囑人在遺囑中對自己的有關財產，都有明確的處理意見，依照遺囑的規定完全可以順利執行的，則可以不必編制遺產清單” 。我們不同意這種意見。